Sentencia Penal Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 88/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 88/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 12 BARCELONA

ACUSADO: Carlos Francisco

S E N T E N C I A nº 189/14

Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUÉS

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

SRA. ROSER BACH FABREGÓ

En Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Francisco , nacido el NUM000 de 1967 en Camerún, hijo de Bernardino y de Piedad , con domicilio en Barcelona, en libertad provisional por la presente causa, defendido por el letrado Miguel Javierre Servet; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Sra. ROSER BACH FABREGÓ que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 de Código Penal y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de 390 euros con la responsabilidad personal en caso de impago de 39 días en caso de que sea susceptible de imposición dentro de los límites del art. 53.3 del Código Penal , accesorias legales y al pago de las costas.

SEGUNDO: La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba la libre absolución, si bien de forma alternativa solicitó la aplicación del subtipo atenuado del número 2 de artículo 368 del Código Penal .

El acusado Carlos Francisco también conocido, entre otros alias, como Guillermo y Nicolas , natural de Camerún, con pasaporte NUM001 , número de identificación policial NUM002 y ordinal informático NUM003 , con permiso para residir en España, nacido el NUM000 de 1967 y ejecutoriamente condenado, entre otros, por delito contra la salud pública en sentencia firme el 18 de septiembre de 2003 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el PA 122/2000, a la pena de tres años y seis meses de prisión que extinguió el día 6 de febrero de 2012, en la ejecutoria 123/2003.

Sobre las 16:10 horas del día 24 de septiembre de 2012, encontrándose en la Avenida Roma de Barcelona, el acusado Carlos Francisco entregó a Bernabe una papelina conteniendo 0,356 gramos netos de heroína con una pureza del 27% +- 2% a cambio de 25 euros.

Agentes de la Policía Autonómica que presenciaron los hechos procedieron a detener al acusado en cuyo cacheo le incautaron otras dos papelinas conteniendo una de ellas 4,929 gramos de heroína con una pureza del 15% +- 1% y la otra 4,797 gramos netos de heroína con una pureza del 14% +- 1%. Asimismo se le incautaron 50 euros fraccionados en diversos billetes.

En el mercado ilegal un gramo de heroína tiene un valor aproximado de 65 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , infracción que se configura mediante el concurso de dos elementos, uno de naturaleza y carácter objetivos, que se concreta en la transmisión de la sustancia a terceros o en la posesión de la sustancia preordenada a esta transmisión, y, otro de índole subjetiva, consistente en el conocimiento de la cualidad de la sustancia y la voluntad de entregarla a terceros.

A la vista de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación resulta plenamente acreditada la concurrencia de los elementos expresados.

En efecto, pese que el acusado ha sostenido en el acto del juicio que en ningún momento efectuó el acto de venta que se le imputa y que las sustancias estupefacientes que le fueron aprehendidas eran para su propio consumo, el cuadro probatorio que se desprende del plenario acredita el referido acto de transmisión.

En el acto del juicio oral declararon como testigos los funcionarios del cuerpo de Mossos d'Esquadra que intervinieron en los hechos.

Así el agente de CME NUM004 expuso que a una escasa distancia, de unos dos metros, observaron como una persona de raza blanca hablaba con el acusado y en un momento determinado observaron con toda claridad lo que en términos policiales conocen como un 'pase', de forma que el individuo de raza blanca entregó al acusado una cantidad de dinero y éste a su vez entregó una papelina. El agente expuso asimismo que él mismo interceptó al supuesto comprador, que entregó de forma voluntaria la papelina manifestando que era heroína y que la había adquirido al acusado por 25 euros. No obstante, el comprador, que resultó ser Bernabe , se negó a efectuar cualquier tipo de manifestación oficial.

Por su parte el agente CME número NUM005 manifestó de la misma forma que el anterior funcionario, que presenció con detalle la transacción y que él fue el encargado de interceptar al acusado, al que intervino dos papelinas que contenían lo que resultó ser heroína.

En el mismo sentido declaró el agente CME NUM006 .

La declaración testifical de los funcionarios policiales actuantes acredita sin lugar a dudas, y aún pese a la negativa del acusado, que efectivamente éste entregó a un tercero una papelina de heroína a cambio de 25 euros, transacción que fue observada de forma directa y clara por los referidos funcionarios.

En este punto deben ser desestimadas las alegaciones efectuadas en el acto del juicio por la defensa del acusado en el sentido de que existe un obstáculo para la acreditación de la transacción imputada cual es el hecho de que el comprador no ha declarado ni en sede sumarial ni en el acto del juicio oral; por cuanto se estima que la declaración de los funcionarios policiales, corroborada por la aprehensión de la sustancia en poder del comprador acredita de forma suficiente los hechos que se han declarado como probados en el factumde la presente resolución.

Asimismo la prueba pericial acredita la naturaleza y la pureza de las sustancias intervenidas.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado, y de forma alternativa a la petición principal de absolución, se ha interesado la calificación de los hechos conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La Sala Segunda del Tribunal supremo ha establecido una consolidada doctrina definiendo los parámetros de aplicación del referido subtipo atenuado, (así en SSTS 21 enero 2011 , 4 y 12 abril 2011 , 15 diciembre 2011 , 11 de junio de 2012 , 14 febrero 2013 ) conforme a la cual el artículo 368.2 del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad- y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad, la escasa entidad, y el otro referido más bien a la culpabilidad, las circunstancias personales).

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta de que la venta se trató de un hecho aislado y de una sola papelina de heroína, se estima que concurren las circunstancias referidas a la escasa entidad del hecho que permiten efectivamente la aplicación del subtipo atenuado referido.

A la vista de los hechos probados debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, no obstante se estima que ello no es obstáculo para la aplicación del tipo privilegiado. En efecto, en primer término debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que la agravante de reincidencia no ha constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora, así lo señala la STS de 15 de diciembre de 2011 , de forma que en estos casos como exponen la STS de 14 de febrero de 2013 la agravante de reincidencia seguirá operando pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena de párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Y en segundo término debe tenerse en cuenta que los hechos a que dieron lugar a la causa por la que fue condenado y que constitutyen el antecedente a efectos de reincidencia son del año 1999.

TERCERO: Del delito referido es autor el acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal al haber realizado directa y materialmente los actos que lo integran.

CUARTO: En la realización del delito expresado no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal en la determinación de la pena deberán tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En el supuesto enjuiciado, atendiendo a la escasa relevancia de la sustancia estupefaciente aprehendida se estima procedente imponer la pena de DOS AÑOS y TRES MESES DE PRISION, y MULTA DE 50 EUROS

Asimismo es procedente acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y los 25 euros producto de la transacción, al no resultar acreditado que el resto del dinero que tenía en su poder fuera producto de anteriores transacciones ilícitas.

SEXTO: Las costas procesales han de ser impuestas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena DOS AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CINCUENTA EUROS con dos días de responsabilidad personal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y de los 25 euros intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados anotados al margen; doy fe.