Sentencia Penal Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 410/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0029693

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 410/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 432/2010

S E N T E N C I A Nº 189/14

Iltmos. Sres.:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por José , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 14 de diciembre de dos mil doce por la Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que los acusados, José y Norberto , de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, en el mes de enero de dos mil siete vendieron a Segismundo el vehículo BMW con placas de matrícula originales ....-YS , y nº de bastidor original NUM000 , sustraído a Luis Andrés el 21.12.06, atestado nº NUM001 de fecha 22.12.06 de la comisaria de Distrito de Ciudad Lineal (Madrid), sin que conste participaran en la sustracción, sustituyendo la matricula original por la de ....-RKY y retroquelado el nº de bastidor nº WABAFA NUM002 , pactando como precio 31.000 euros, entregando 15.000 euros en el momento de la recepción del vehículo así como la documentación que resultó ser falsa conforme informe pericial obrante en las actuaciones.

El 14 de marzo de dos mil siete, ambos acusados vendieron a Arsenio el vehículo BMW-X5, cuya matrícula original era ....-SSF , el cual había sido sustraído a su propietaria, Rafaela el 26 de noviembre de dos mil seis, sin que conste participara/n en dicha sustracción, sustituyendo la placa original por la ....-CSN así como retroquelado el nº de bastidor original nº NUM003 por el nº NUM004 (fol. 86), entregándole un documento de compraventa, permiso de circulación y baja de Luxemburgo (fol. 70) que resultaron ser falsos conforme informe obrante en las actuaciones, recibiendo a cambio la cantidad de 38.000 euros . Con posterioridad a la incoación del presente procedimiento el acusado Norberto ha entregado a Arsenio la cantidad de 14.500 euros.

El vehículo BMW-X5, matrícula ....-CSN , cuya placa original era ....-SSF , fue sustraído a su propietaria Rafaela el 26.11.06 atestado nº NUM005 de la Comisaría del Distrito de Hortaleza, fol. 6 y 471.

En el mes de julio de dos mil siete vendieron ambos acusados a Heraclio el vehículo Audi, matrícula ....-CTW , recibiendo parte del precio en la cantidad de 2.500 euros, fol. 156, el cual resultó defectuoso, prometiendo su reparación y entregando cómo coche de sustitución el vehículo Seat León cuya placa de matrícula original ....-NSG habían sustituido por la ....-PPZ así como retroquelado el nº NUM006 , vehículo que había sido sustraído al 08.07.04 atestado nº NUM007 de la comisaria de Hortaleza, fol. 370,371,384 y ss. a su legítimo propietario, Octavio el 08.07.04.

En fecha 21.01.2006 le fue sustraído a Severiano el Documento Nacional de Identidad y tarjeta de crédito habiendo formulado denuncia en la Comisaría del distrito de Chamartín( fol. 47 y ss.)

Heraclio y Arsenio ejercitan acción civil

Y el FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Norberto , como autor de un delito continuado de estafa a la pena de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito continuado de falsedad documental la pena de SEIS MESES de PRISION y SEIS MESES de MULTA con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código Penal , caso de impago. Por el delito continuado de receptación la pena de SEIS MESE de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado José , como autor de un delito continuado de estafa a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito continuado de falsedad documental la pena de VEINTIUN MESES de PRISION y SEIS MESES de MULTA con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código Penal , caso de impago. Por el delito continuado de receptación la pena de DIECIOCHO MESES de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Heraclio en 2.500 euros y a Arsenio en la cantidad de 8.900 euros, con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E. Civ .

Procédase a la entrega definitiva de los vehículos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abónese al condenado Norberto el tiempo que hubiera estado previsionalmente privado de ella por esta causa.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación por cuatro motivos: en primer lugar la vulneración del art. 24 CE , del principio de la presunción de inocencia y por falta de motivación.

El derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE , implica el derecho a someter una cuestión a los Tribunales de Justicia, a poder desplegar ante ellos toda la gama de pretensiones, recursos y pruebas legalmente admisibles, y a obtener de estos una respuesta fundada en el Derecho. Decía la STC 151/90 de 4 de octubre , en el fundamento jurídico tercero que 'el plural contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24.1 CE no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a la utilización de los recursos establecidos en la ley y a obtener una decisión fundada en Derecho sea o no favorable a las pretensiones formuladas'.

En cuanto a la motivación la STS 13.02.08 , vino a establecer que 'Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido las sentencias de esta Sala de 5.12.2007 , 23.11.2005 y la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Tutela judicial efectiva que desde el prisma de la parte acusatoria, solo se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, la tutela judicial efectiva le concede el texto constitucional in genere y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos'.

En la causa objeto de recurso no se ha producido ninguna indefensión por falta de motivación, celebrado el juicio se ha dictado sentencia que recoge las razones que han llevado a la Juez a condenar al recurrente. La sentencia recoge los hechos que se consideran probados, la valoración de la prueba practicada, el razonamiento judicial que justifica la aplicación de los tipos penales, y la participación del recurrente, así como los razonamientos de la imposición de la.

Así pues se ha cumplimentado las exigencias de motivación y no se ha quebrantado el derecho de defensa de la parte, lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Como subapartado del primer motivo se propone la vulneración de la presunción de inocencia. La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados tanto por el propio recurrente como los agentes en el acto del juicio.

La STC de 22.09.08 decía que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria'.

Por otra parte el Tribunal Constitucional en sentencia de 29-11-2010, nº 126/2010 , BOE 4/2011, de 5 de enero de 2011, expuso que 'la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador' (por todas STC 258/2007, de 18 de diciembre '.

En la causa a que se contraen estas actuaciones el Juez a quo ha contado, y así lo refiere en el fundamento primero, con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de José , además de la declaración de los imputados, ha tenido en cuenta la declaración de Luis Andrés a quien le fue sustraído el BMW, ....-YS , y la de Segismundo a quien le vendieron ese coche, con la matrícula falsa ....-RKY y el bastidor retroquelado. Lla declaración de Rafaela a quien le fue sustraído el BMW, ....-SSF , y la de Arsenio a quien le vendieron ese coche, con la matrícula falsa ....-CSN y el bastidor retroquelado. La declaración de Octavio a quien le fue sustraído el Audi, ....-CTW , y la de Heraclio a quien le vendieron ese coche, con la matrícula falsa ....-NSG y el bastidor retroquelado. Las declaraciones de los agentes de Policía que intervinieron en la detención de los acusados, la prueba pericial acreditativa de las falsedades de matrículas y bastidores, lo que unido a la prueba documental, justifica sobradamente la condena del recurrente.

Toda esa prueba, practicada en el juicio oral y sometida a contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental invocado.

TERCERO.-Propone le recurso como segundo motivo la infracción de Ley por inaplicación del art. 21.6º del Código Penal , pues la Juez a quo no ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como simple y considera que debe ser muy cualificada.

El relato de hechos probados no recoge el iter procesal de la causa, pero del examen del expediente se desprende que la causa fue incoada el 31.05.07. Tras una prolija investigación policial se citó a declarar a José como imputado el 9.05.08, declarando el 18.06.08. El Fiscal presentó escrito de acusación el 3.03.10, se dictó auto de apertura de juicio oral el 8.04.10. El 28.08.10 se remitieron los autos al Juzgado de lo Penal, que dictó el auto de admisión de prueba hasta el 14.02.11, y se señaló juicio para el 21.02.11. El juicio se suspendió a petición de la Procuradora de José , por encontrarse convaleciente uno de los Letrados y tener otros juicios coincidentes otros abogados. Se volvió a señalar el juicio para el 18.05.11, suspendiéndose por Decreto de 13.05.11. Se volvió a señalar para el 5.03.12, se suspendió a petición de la acusación particular por coincidencia con otro juicio. Nuevamente se cita a juicio el 18.06.12, abierto el juicio se suspendió a petición del Fiscal y con la conformidad de la defensa de José , por incomparecencia de testigos. Por último, se volvió a señalar para el 19.11.12, fecha en que finalmente se celebró la vista.

La actuación tanto del Juzgado de Instrucción, en una investigación que ha sido compleja, como el Juzgado de lo Penal, que ha intentado celebrar el juicio desde el mes de febrero de 2011, señalando en fechas próximas, y suspendiendo a petición de las partes , hace que no sea de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, pues la causa no ha estado paralizada en ningún momento y ha llevado un desarrollo temporal adecuado. No siendo imputable las demoras habidas a ningún órgano judicial.

Así se ha pronunciado la sentencia del TS de 2.10.13 'el simple dato de que el Plenario sufrió varias suspensiones, unas veces debida a petición de la Acusación Particular y otras a petición del propio recurrente que recurrió diversas resoluciones, unido a la inexistencia de periodos de inactividad sin justificación, impiden que prospere la petición. Hay que recordar que la atenuante 21- 6º del Cpenal se refiere a dilación extraordinaria e indebida no atribuible al propio imputado y sin que guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Para la STS de 31.05.11 'la atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad . Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables........... la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada '.

Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 ,'para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE . A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: 'El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades'.

CUARTO.-Es el tercer motivo del recurso la infracción de Ley por inaplicación a José de la circunstancia atenuante de reparación del daño, que si se ha aplicado al otro coimputado condenado.

El motivo debe ser rechazado, pues en ningún momento de la causa consta que José haya realizado ningún acto reparador. Por el contrario si consta en los hechos probados que el acusado Norberto entregó a Arsenio la cantidad de 14.500 euros.

Lo que viene a plantear el recurrente es la comunicabilidad de las circunstancia de reparación del daño. El art. 65 CP establece que 'las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran'.

Según la STS 10.06.13 'en la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño, dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , 1323/2009, de 30 de diciembre , y 589/2012, de 2-7 . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.....Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable'.

En el mismo sentido la STS de 21.07.11 dice que 'por lo que respecta a la aplicación del art 21.5º CP , dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P '.

Si bien la jurisprudencia ha objetivado esta circunstancia, no le ha privado de exigir del responsable penal el comportamiento reparador. De modo que, la reparación hecha por un coautor, solo a este puede afectar, sin que la objetevización de la atenuación implique la comunicabilidad de la circunstancia. Por lo que se desestima este motivo de recurso.

QUINTO.- Por último, expone el recurrente que se ha infringido la Ley por inaplicación del art. 77. 1 y 2 CP , al penarse de forma independiente los tres delitos en lugar del concurso de estos.

José ha sido condenado como autor de tres delitos continuados de estafa, falsedad en documento público y receptación. Entre la falsedad y la estafa hay un concurso medial.

La pena prevista para la estafa del art. 249 (tras la reforma de la LO 5/2010 ), es de seis meses a tres años de prisión. Al ser delito continuado, art. 74.1, se ha de imponer la pena en su mitad superior, de 1 años y 9 meses a 3 años. La pena por el delito de continuado de falsedad del art. 392, sería de 1 año y 9 meses a 3 años. Al existir concurso medial entre el delito de falsedad y de estafa, se aplica la regla del art. 77.2 y esta iría de 2 años, 6 meses y 15 días a 3 años. Pena inferior a la que resulta de la aplicación individual de los delitos, por lo que en este sentido se ha de estimar el recurso, imponiéndose la pena de tres años de prisión, y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros.

No así en cuanto al delito de continuado de receptación, por el que se ha impuesto la pena de 18 meses de prisión, que no excede de la pena imponible por el delito precedente encubierto, que sería delito de robo, al haberse forzado los cierres de los coches, pero incluso en el caso de tratarse de delitos de hurto, esa pena no excede de las previstas en el art. 234 CP .

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por José contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado nº 432/10 por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, y específicamente se confirma la condena por el delito continuado de receptación y la responsabilidad civil establecida. Se REVOCA lo referente a las condenas por los delitos continuados de estafa y falsedad, que al estimarse la existencia de un concurso medial, por estos se impondrán las penas de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros con una cuota diaria de quince euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada.

Declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.