Sentencia Penal Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 74/2014 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934576,914933800

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0006486

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 74/2014 I

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 473/2013

Apelante: D./Dña. Eulalio y D./Dña. Gustavo

Procurador D./Dña. PILAR HUERTA CAMARERO y Procurador D./Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ

Letrado D./Dña. MARIA BELEN FIGUEROA ROJAS y Letrado D./Dña. MARIA ESTHER MACIAS MENENDEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 189/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNADEZ PRIETO GONZALEZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid a dos de abril de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, seguidas con el Rollo de Apelación nº: 74/14, en virtud de los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Pilar Huerta Camarero, en nombre y representación de D. Eulalio , y por la Procuradora Dª. María Villegas Ruiz, en nombre y representación de D. Gustavo contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 473/13 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 473/2013, se dictó Sentencia el día 23 de enero de 2014, que contiene los siguientes Hechos Probados

'PRIMERO Y UNICO.- Se declara probado que sobre las 11:30 horas del día 2 de agosto de 2013, los acusados Eulalio , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de la República Dominicana y en situación irregular en territorio español y Gustavo , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de la República Dominicana y en situación regular en España, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedieron simulando ser empleados del gas a la vivienda de la CALLE000 nº: NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Madrid, y portando cada uno de ellos una pistola, cuyas características no se han podido determinar, y que exhibían a efectos de causar intimidación, sin llegar a apuntar directamente, preguntaron a los moradores de la vivienda, a los que fueron despertando sucesivamente"¿Dónde están los fardos?", refiriéndose a una supuesta droga que habían ido a buscar a la vivienda, manifestando a los moradores de la vivienda que si colaboraban no les pasaría nada, registrando la vivienda en compañía del menor de edad Carlos Alberto , de 14 años de edad, morador de la vivienda. A continuación maniataron con cinta adhesiva a los moradores de la vivienda a excepción del menor Carlos Alberto y a la madre del menor Clemencia , manifestando al menor que les acompañara al portal a fin de facilitar su huida, abandonando en ese momento la vivienda, llevándose tres teléfonos móviles propiedad de Alberto , de Benito y de Eliseo .

En el domicilio, además del menor y su madre se encontraban los siguientes moradores de la vivienda: Carlos Alberto , Eliseo y Benito , todos ellos hermanos de Carlos Alberto e hijos de Clemencia .

Los teléfonos sustraídos y no recuperados responden a las siguientes características: teléfono marca LG, propiedad de Alberto , tasado en la cantidad de 200 euros, teléfono marca Sony propiedad de Benito , tasado en la cantidad de 175 euros y teléfono marca Samsung, propiedad de Eliseo tasado en la cantidad de 150 euros.

Por auto de 24 de agosto de 2013 del juzgado de Instrucción nº: 5 de la localidad de Valdemoro se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eulalio .

Por auto de 24 de agosto de 2013 del juzgado de Instrucción nº: 3 de Alcorcón (Madrid) se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Gustavo '.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Eulalio y a Gustavo como autores de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal , ya definido a la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas del juicio por mitad'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Pilar Huerta Camarero, en nombre y representación de D. Eulalio y por la Procuradora Dª. María Villegas Ruiz, en nombre y representación de D. Gustavo , se presentaron en fecha de 11 de febrero de 2014 los anteriores escritos, en los que interponían recurso de Apelación contra la citada sentencia, recayendo providencia en fecha de 13 de febrero de 2014, por la que se tuvieron por interpuestos, en tiempo y forma, los precitados recursos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero de 2014, correspondiendo a esta Sección 6ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 14 de marzo de 2014, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, celebrándose la correspondiente deliberación el día 1 de abril de 2014, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

SE ACEPTANíntegramente los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa a D. Eulalio se sustenta su único motivo del recurso, en síntesis, en error en la apreciación de la prueba. En la sentencia recurrida se analiza la declaración del segundo imputado Gustavo , no haciéndose mención a la prestada por su representado, cuando fue coherente, lógica y exactamente igual a la dada por el anterior. Ambos condenados dan la misma versión, esto es, que fueron a la vivienda con la intención de realizar un negocio de drogas, querían comprar una cantidad de droga y transportarla a otro lugar, no fuerzan ninguna puerta, hablan 'educadamente' con la dueña de la casa a quien llegan a pedir permiso para hablar del negocio que allí les llevaba delante del menor, e incluso le piden permiso para que éste les acompañe al portal cuando se va. Ambos afirman que no fueron a robar y de hecho no robaron nada. Estas afirmaciones fueron corroboradas por las de los propios testigos, quienes reconocen que no vieron ninguna porra, ninguno menciona una concreta compañía del gas ni signos distintivos en sus ropas que les identificasen como empleados de alguna empresa suministradora de gas. La madre reconoce que no tiene gas en su vivienda y que les permite pasar al salón, ninguno de los testigos menciona tampoco que les llegaran a amenazar o encañonarles con un arma, no viendo tampoco que se llevaran ningún teléfono. Las declaraciones de los testigos son contradictorias entre sí, sin que las de los policías aporten ningún dato nuevo al acaso. En la Comisaría no les reconocieron en los libros de fotos que les mostraron, sin embargo después si los reconocieron en su domicilio. En definitiva ni se ha podido demostrar ánimo de lucro, pues las propias víctimas declaran que no les pidieron dinero ni ninguna otra cosa, y de haberse llevado los teléfonos fue con intención de facilitar la huida; tampoco se han encontrado los terminales en poder de los condenados, no existiendo en su conducta intimidación alguna, relatando las partes que simplemente rebuscaron en la vivienda buscando drogas y si bien es cierto que sujetaron a los moradores con cinta aislante antes de marcharse, de dicha sujeción se libraron ellos mismos en minutos, no debiendo olvidarse que los condenados pensaban que era una familia que traficaba con drogas.

SEGUNDO.-La parte apelante que representa a D. Gustavo basa su recurso en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba. Considera dicha parte que se advierten numerosas contradicciones en las diferentes declaraciones de los seis perjudicados a lo largo del procedimiento. Así D. Alberto manifestó en el acto del juicio que estaban durmiendo con su hijo cuando les despertaron, viendo a uno de los hombres en el pasillo con la pistola en la mano y el otro en el salón con otra arma, que Gustavo no dijo nada y fue Eulalio la persona que les ató; en cambio Carlos Alberto dijo que estaba en el salón hablando con su madre cuando llamaron a la puerta y que su madre se va con uno de los acusados al salón y luego fue el otro acusado, escuchando cómo les preguntaban a su madre si podía hablar delante de él porque iban a hablar de drogas; que, en ningún momento, les apuntaron con la pistola ni les amenazaron, que se llevaron los tres móviles, pero que no vió cómo se los llevaron. Dª. Clemencia manifestó que los acusados sacaron las pistolas cuando estaban todos juntos, no al principio, que no la amenazaron y que buscaban drogas, consistiendo que su hijo menor les acompañara. D. Eliseo manifestó que Gustavo llevaba una pistola dentro de un maletín, pero no la sacó en ningún momento. D. Benito declaró que no les amenazaron en ningún momento. Por último Dª. Catalina dijo que el día de los hechos no se encontraba en el domicilio. No reuniendo dichas declaraciones los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Ninguno de los testigos reconoció a los acusados en Comisaría.

2) Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución . Las declaraciones prestadas por los testigos y la efectuada por los acusados no han acreditado la perpetración del delito por el que han sido condenado, por lo que no ha quedado enervado dicho principio, pues el menor Carlos Alberto dijo que vió como dejaron los móviles encima de una caja metálica de su hermano, existiendo contradicciones sobre si su representado sacó o no la pistola.

3) Aplicación indebida del artículo 237 y 242.1 del Código Penal . Al no haberse acreditado que su representado efectuara la conducta típica del delito de robo con intimidación en casa habitada, habida cuenta de la inexistencia de la intimidación, pues no amenazó no apuntó a nadie con la pistola, ni ató a nadie, limitándose a vigilar.

TERCERO.-En primer lugar y dado que en el motivo segundo del recurso de Apelación interpuesto por el segundo recurrente se aduce la vulneración del principio de la presunción de inocencia, procede detenerse en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-Por ambos recurrentes se pone en entredicho la identificación de sus respectivos representados por los denunciantes y testigos. En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente diciendo que 'las diligencias de reconocimiento fotográfico, llevadas a cabo mediante la exhibición a los testigos, por parte de los funcionarios policiales, de diversos álbumes, constituye un medio de investigación criminal' ( STS 17-9-1992 )', que 'el reconocimiento por medio de fotografías (ya acogido desde la STS de 10 de marzo de 1983 ) constituye un procedimiento válido, desde luego, pero tan sólo como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias, que sean base de verdaderas pruebas posteriores' ( STS 23-1-1995 ), que 'la iniciación de una investigación policial mostrando a una persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos, es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena' ( STS 13-3-1999 ), que 'la muestra por la policía de fotografías a la víctima del delito constituye una diligencia de investigación sin valor probatorio que no se rige por lo prevenido en el artículo 369 de la Ley Procesal Penal ( STS 5-3-1999 ), que 'la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico es exclusivamente la de una diligencia de investigación policial y por tanto ni precisa la presencia de Letrado, ni exclusivamente, en a ella podría justificarse una condena' ( STS 22-10-2001 ). En lo que respecta a su influencia en el reconocimiento en rueda posterior, las SSTS de 22 de enero de 1993 y 23 de enero de 1995 , tras reconocer que 'la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable (como también ha reconocido las SSTS de 12 de septiembre de 1991 , 27 de septiembre de de 1991 , 17 de septiembre de 1991 , 20 de mayo de 1997 , 10 de febrero de 1998 , 22 de diciembre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 5 de mayo de 2004 y 23 de enero de 2007 , estiman que el reconocimiento fotográfico forma parte de los métodos legales existentes para llegar a la identificación del imputado'; añadiendo la STS de 15 de junio de 1994 que 'las diligencias de reconocimiento fotográfico, llevadas a cabo mediante la exhibición a los testigos por parte de la policía, de diversos álbumes, constituyen un medio ordinario de investigación criminal, y, en consecuencia, su práctica no vicia por contaminación las restantes diligencias practicadas', y la STS de 29 de junio de 2004 que 'el hecho de las exhibiciones previas de fotografías no invalida las posteriores diligencias de identificación que pudieran practicarse conforme a las normas legalmente previstas al respecto, concretamente los reconocimientos en rueda y los realizados en el acto del plenario. En todo caso se trata de un dato más a tener en cuenta en la tarea de valoración de la prueba que incumbe al tribunal que presidió el juicio'. En conclusión, la única prueba válida que puede ser constatada en la fase de investigación judicial y más tarde contrastada en el momento del juicio oral, es la que se deriva del reconocimiento en rueda realizado con los requisitos y garantías previstos en la Ley Procesal Penal. El reconocimiento fotográfico es un simple punto de partida para iniciar las investigaciones y debe servir, tan sólo como medio inicial de posteriores diligencias de tipo identificatorio. La LECrim exige algo más y así, en el artículo 368 , advierte que cuantos dirijan cargos a determinada persona, deberán reconocerla judicialmente observando una serie de formalidades que tienden a garantizar, que el reconocimiento ofrece unas mínimas condiciones de fiabilidad y certeza. La finalidad es la de disipar toda duda de quién es la persona a quien se refieren las imputaciones' ( STS 13-2-1999 ). En el presente caso, además de los reconocimientos fotográficos realizados por los testigos, en la Comisaría, primero, y en su domicilio después, como inicio de la investigación, asimismo se practicaron en el Juzgado de Instrucción, las correspondientes diligencias de reconocimiento en rueda, las cuales ratificaron, con sus firmas, en el plenario (folios 1.073, 1.075 al 1.078 y 1.127 al 1.131).

QUINTO.-Se alega por las dos partes apelantes recurrentes, como motivos de sus respectivos recursos, el error en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Sentado lo anterior, en la sentencia de instancia se examina con minuciosidad y rigor las pruebas personales y documentales, practicadas en el plenario, exponiendo lo relatado por los testigos Alberto , Carlos Alberto , Clemencia , Eliseo y Benito , que se hallaban en el domicilio el día de los hechos y Catalina que les vió a los acusados el día anterior, correspondiéndose con lo que resulta del visionado y audición de la grabación del juicio, siendo coincidentes en lo esencial, esto es: 1) la tenencia y exhibición por parte de los acusados Eulalio y Gustavo , de sendas pistolas, haciendo alusión a que estaban cargadas, y manifestando otras frases y expresiones tales como que 'tuvieran cuidado, que estaba cargada' o que ' si estaban tranquilos no pasaría nada', de claro significado intimidatorio, sin que desvirtúe tal efecto intimidatorio, el hecho de que no les llegaran a encañonar, no siendo relevante a estos efectos, el que dos de los testigos manifestaran que uno de los acusados llevaba la pistola en un maletín o en una bolsa, porque en cualquier caso advirtieron que portaba dicha arma, procediendo los acusados a maniatar con cinta adhesiva americana, que llevaban en una bolsa, a cuatro de los moradores de la vivienda, a excepción de Clemencia y del menor (de 14 años) Carlos Alberto , al que le instaron, para facilitar su huida, a que les acompañara hasta la salida de la casa, no yendo éste con ellos 'voluntariamente' tal y como reconoció el propio menor al deponer como testigo en el acto del juicio, y 2) la sustracción de tres teléfonos móviles, propiedad de tres de los moradores de la vivienda, que no fueron recuperados tasados pericialmente en un total de 525 euros, según el informe del perito Dª. Filomena (folio 1.190), siendo indemnizados por el seguro, motivo por el que no reclaman ninguna indemnización, sin que el hecho de que dos testigos manifestaran que vieron como les quitaban las baterías, excluya la presencia del ánimo de lucro en los acusados, que en sus respectivas declaraciones negaron haberse apoderado de dichos teléfonos. Pruebas testificales que pudo apreciar y valorar la juzgadora 'a quo' con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que no dispone este Tribunal 'ad quem'- habiendo llevado a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, subsumiéndolos en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido en el presente caso por el delito contra el patrimonio tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal -que se examinará en el siguiente fundamento jurídico con el último de los motivos del recurso- 'proceso lógico y deductivo' (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), no ha habido pues, vulneración del principio de la presunción de inocencia anteriormente examinado, ni error en la apreciación o valoración de la prueba, debiendo, en consecuencia decaer el motivo esgrimido en ambos recursos de Apelación.

SEXTO.-Asimismo por el segundo recurrente, como tercer motivo del mismo, se alega la aplicación indebida del artículo 237 y 242.1 del Código Penal , por lo que procede, igualmente detenerse en el examen del referido tipo penal. El artículo 237 dispone que 'son reos de delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando (...) violencia o intimidación en las personas', acción ésta del 'apoderamiento' común con el delito de hurto, diferenciándose de éste último en el robo 'requiere una cierta intensidad en la coacción física o moral y que ésta se utilice para conseguir o asegurar el apoderamiento' (GONZALEZ RUS). El acto de apoderase significa 'la apropiación de la cosa mueble ajena, que pasa a estar fuera de la esfera de control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente' ( STS 8-9-2003 ). Según señala la jurisprudencia 'a los efectos de robo, constituye violencia la acción de ímpetu o fuerza que se realiza sobre una persona para vencer su resistencia natural a la desposesión de algo que le pertenezca; mientras que la intimidación es el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar temor en el interlocutor' ( STS 2366/2001, de 14 de diciembre ), estribando la diferencia entre la violencia y la intimidación en que 'la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer' ( STS 373/2002, de 28 de febrero ), entendiéndose por la jurisprudencia ( STS 234/2009, de 4 de marzo ), siguiendo el acuerdo adoptado en el Pleno de 21 de enero de 2000, que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento 'siendo suficiente con que esté presente tanto antes como durante o después de la aprehensión de la cosa' ( STS 2-4-2007 ). La intimidación puede producirse por distintos medios, tanto por palabras (intimar con causar un mal) como por gestos o hechos concluyentes (hacer ademán de golpear, exhibir un arma, etc), considerándose que existe un solo delito de robo con violencia (o intimidación) aunque haya una pluralidad de sujetos pasivos sometidos a la misma ( STS 8-5-1996 ). En cuanto a los elementos subjetivos, requiere la presencia del ánimo de lucro, el cual 'se presume siempre y se encuentra ínsito en todo indebido o no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente, es racional entender que en su conducta apropiatoria medió dicho ánimo' ( ATS 7-7-2000 ), el 'mismo hecho del apoderamiento de las cosas muebles lleva implícito el ánimo de lucro, a no ser que consten otros móviles en contrario que lo desvirtúen de modo inequívoco' ( STS 722/2005 de 6 de junio ). El delito se consuma con la incorporación de la cosa al patrimonio del sujeto activo (DE LA MATA), no afectando a la consumación el abandono de la cosa robada tras su disponibilidad ( STS 14-5-2001 ), entendiendo la jurisprudencia que los efectos sustraídos, que tengan en sí mismos una valoración económica, aunque de limitada utilidad para el acusado, no por eso dejan de tener un valor económico ( STS 1441/2004, de 9 de diciembre ), concepto éste interpretado ampliamente por la jurisprudencia como 'cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer' ( STS 722/2005 de 6 de junio ), considerándose dicho ánimo compatible con cualquier otro propósito o finalidad ulterior del sujeto distinto del mero enriquecimiento, sea de venganza, de resarcimiento, de beneficencia o cualquier otro ( STS 23-11-2001 ). En lo que se refiere al subtipo agravado contemplado en el artículo 242.2 del Código Penal , introducido por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, para evitar las dificultades que planteaba su falta de previsión y que obligaban a acudir al concurso con el delito de allanamiento de morada o a la aplicación de la agravante genérica de aprovechar las circunstancias del lugar ( art. 22.2ª CP ), consiste en que el robo 'se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años', entendiéndose por casa habitada 'la destinada a habitación aunque tan sólo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo necesario que lo sea de manera permanente, ya que cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto de presentarse en cualquier momento el morador ausente' ( SAP Barcelona 8ª 17-3-2009, con cita de SSTS 19-5-13 -2, 21-4 y 14-7 1989), residiendo el fundamento de la agravación 'no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores, aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye el ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida' ( SAP Sevilla 3ª 9-7-2009 ). Elementos que la juzgadora 'a quo' estimó acertadamente que concurrían en la conducta de ambos acusados, a saber: 1) el apoderamiento concretado en el presente caso en los teléfonos móviles sustraídos por los acusados y no recuperados siguientes: a) teléfono marca 'LG' propiedad de D. Alberto , tasado en la cantidad de 200 euros, b) teléfono marca 'Sony', propiedad de D. Benito , tasado en la cantidad de 175 euros, y c) teléfono marca 'Samsung', propiedad de D. Eliseo , tasado en la cantidad de 150 euros; 2) la intimidación explicitada en el acto de mostrar o exhibir los acusados unas pistolas, haciendo referencia a que estaban cargadas e instándoles a que si colaboraban no les pasaría nada, 3) la presencia del ánimo de lucro interpretado en el sentido amplio antes mencionado, que los acusados no han desvirtuado, limitándose a negar su sustracción en el plenario, teniendo dichos teléfonos el valor económico indicado en el informe pericial, y 4) la perpetración del delito en el domicilio habitual y que servía de morada a los perjudicados, sito en la CALLE000 nº: NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, los cuales se encontraban en el mismo, en el momento de su comisión, por lo que, igualmente, debe decaer el tercer y último motivo del recurso de la parte apelante que representa al acusado D. Gustavo , procediendo, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación de los dos recursos de Apelación interpuestos contra la misma.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de APELACION interpuestos por la Procuradora Dª. Pilar Huerta Camarero, en nombre y representación de D. Eulalio , y por la Procuradora Dª. María Villegas Ruiz, en nombre y representación de D. Gustavo , contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 473/13 . la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.