Sentencia Penal Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 70/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -
SECCIÓN TERCERA
APA 70/14
PA 343/12
JPenal nº 12
PA 181/11
JInstr nº 14
Valencia
SENTENCIA
Nº 189/14
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán,
como Presidente, y doña Carmen Melero Villacañas Lagranja y doña Lucía Sanz Díaz, como Magistrados,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en el
procedimiento cuyos datos identificativos obran al margen.
Han intervenido en el recurso Celestino , Gervasio y Milagrosa , como apelantes, con la
representación de la Procuradora doña Eva María Molla Saurí y con la defensa del Letrado don Fernando
Vidal Esteban, y el Ministerio Fiscal, como apelado, con la representación de don Juan José García Lloris, y
ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida, número 29, de fecha 29 de enero de 2014, declaró probados los hechos siguientes: Celestino -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 28 de julio de 2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sagunto, en las Diligencias Urgentes nº 82/2006 , como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar- adquirió, mediante escritura pública de compraventa otorgada el 12 de marzo de 2009, la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sagunto, la cual estaba gravada con un préstamo hipotecario en cuya posición deudora se subrogó el Sr.

Celestino y en el que los padres de éste y también acusados, Gervasio y Milagrosa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pasaron a intervenir en concepto de fiadores solidarios de su hijo. En virtud de denuncia formulada por quien entonces era la pareja sentimental de Celestino , Catalina , con quien convivía y tenía un hijo, contra el mismo, por un presunto delito de malos tratos, se iniciaron las Diligencias Previas nº 2842/2009 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sagunto, que dictó, mediante auto de 30 de diciembre de 2009 , orden de protección para la denunciante, acordando, entre otras medidas 'prohibir a Celestino acercarse a menos de 300 metros de Catalina o de su domicilio ubicado en la CALLE001 NUM000 , NUM001 de Sagunto', auto que fue 'completado' por otro de 20 de abril de 2010 en virtud del cual se añadió, entre las medidas civiles adoptadas en aquel, la consistente en 'Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Sagunto, CALLE001 núm. NUM000 - NUM001 - NUM003 , al hijo y a la madre', indicando que 'tal atribución fue expresamente interesada por el Ministerio Fiscal y por la víctima, tal y como resulta del Acta de Audiencia de fecha 30/12/2009', si bien este auto fue declarado nulo por otro de 13 de julio de 2010 porque 'la aclaración del Auto de fecha 30/12/2009 se interesó fuera del plazo de 2 días previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, consecuentemente, debió inadmitirse, existiendo, por tanto, al aclarar dicho Auto, una infracción procesal sustancial que causa indefensión'. El 11 de febrero de 2010 Catalina interpuso demanda de medidas relativas a hijos extramatrimonianes contra su ex pareja, Celestino , en la que, entre otras medidas, solicitaba la atribución del uso y disfrute de la vivienda en la que a la sazón vivía con su hijo y que había constituido el domicilio familiar durante su convivencia con aquel, sita en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sagunto. La demanda fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sagunto, dando lugar al procedimiento nº 129/2010.

Celestino , teniendo conocimiento de la voluntad de Catalina de quedarse a vivir con su hijo en el que había sido domicilio familiar, de su exclusiva propiedad, y para evitar este resultado, otorgó, el 29 de marzo de 2010, una escritura de donación de usufructo sobre el mencionado inmueble a favor de sus padres, quienes eran plenamente conscientes de la intención perseguida por su hijo. Debido a que de este modo no consiguieron que Catalina abandonara la vivienda, pues aquella, que se quedó en la misma cuando se rompió la relación sentimental, continuó residiendo en ella, poco tiempo antes de la fecha señalada para la celebración del juicio en el procedimiento civil 129/2010 (22 de marzo de 2011), concretamente el 17 de febrero de 2011, los tres acusados, pretendiendo la misma finalidad de impedir la atribución de su uso y disfrute a Catalina y a su hijo, otorgaron escritura en virtud de la cual Celestino donó a sus padres, por mitad y pro indiviso, la nuda propiedad de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sagunto. El día señalado para la celebración del juicio Celestino aportó, como prueba de que la vivienda no le pertenecía, la escritura de donación que se acaba de indicar, haciendo también referencia a la misma en su interrogatorio.

El juicio fue interrumpido y se reanudó el 30 de marzo de 2011. Se dictó sentencia (firme el 28 de noviembre de 2011) en la cual se atribuyó el uso y disfrute de la repetidamente mencionada vivienda al hijo común y a Catalina , justificando esta medida, frente a 'las manifestaciones del demandado de que la vivienda ya no le pertenece -al haberla donado a sus padres- ...' en lo siguiente: '1ª) La atribución del uso de la vivienda familiar es independiente del título en virtud del cual la misma es disfrutada por los miembros de la familia que convivan en ella (propiedad, arrendamiento, comodato, precario), que no sufre modificación. Puede, por tanto, atribuirse su uso ya sea propiedad de uno sólo de los cónyuges, de ambos o pertenezca a terceros. El artículo 96 del Código Civil establece en su párrafo primero que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', sin distinguir, por tanto, si la vivienda pertenece en pro indiviso a los cónyuges, es privativa de uno de ellos o pertenece a terceros. En definitiva, el concepto de vivienda familiar está en función del uso que de ella hacen los integrantes de la unidad familiar y no de la titularidad que se ostente sobre la misma'. Por otro lado, habiendo alegado también el demandado, aquí acusado, que esa vivienda 'no constituía el domicilio familiar', la sentencia rechaza tal alegación argumentando lo siguiente: '2ª El carácter de familiar de la vivienda sita en Sagunto, CALLE001 , núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , ha quedado debidamente acreditado a través de la prueba obrante en autos, concretamente las testificales practicadas en el acto juicio, sin que se aprecie motivo alguno, ni conste en autos ninguna circunstancia que haga dudar de la veracidad de las manifestaciones de quienes intervinieron como testigos, cuyas declaraciones, en suma, merece credibilidad, máxime cuando en algunos casos se trata de personas completamente ajenas a las partes (v. gr., el presidente de la Comunidad de Propietarios)'. En esta sentencia se acordó deducir testimonio 'de la escritura de donación aportada en el acto del juicio por D. Celestino para su remisión al Juzgado Decano de Valencia por si tal donación, efectuada días antes de celebrarse el juicio, pudiera ser constitutiva de un delito de alzamiento de bienes'. Actualmente Gervasio y Milagrosa continúan siendo propietarios de la vivienda en cuestión, que no han vendido.

Segundo. El fallo de la sentencia apelada dice: 1º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Celestino , como autor de un delito de estafa del artículo 251.3º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas. 2º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Gervasio y a Milagrosa , como cooperadores necesarios de un delito de estafa del artículo 251.3º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno, de una tercera parte de las costas. 3º.- Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las escrituras de donación de usufructo y de nuda propiedad otorgadas por los acusados en fechas 29 de marzo de 2010 y 17 de febrero de 2011, respectivamente, y de las inscripciones registrales derivadas de las mismas.

Tercero. Notificada dicha sentencia a las partes, por quien se ha indicado en el encabezamiento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

Cuarto. Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, se formó el rollo de apelación correspondiente, señalándose a continuación para su enjuiciamiento.

Quinto. En la sustancia ción de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

II. Hechos probados Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Primero. Las razones expuestas en la sentencia recurrida se hacen propias de este tribunal para confirmarla en su integridad. Se estima cometido por los acusados el delito de estafa del artículo 251.3º del Código Penal , si bien se apreciará en el grado de intentado, toda vez que no puede decirse que como consecuencia de la conducta realizada por los acusados se haya ocasionado hasta el momento un perjuicio económico constatable objetivamente.

Ante todo, se dan los requisitos propios del delito tipificado en el artículo 251.3º, tal y como enseña reiterada jurisprudencia, a excepción de la causación de un resultado perjudicial: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuricidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción (véanse, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 383/02, 6-3 ; 1348/02, 18-7 ; 1590/03, 22-4-04 ; 620/04, 4-6 ; 451/05, 11-4 ).

En efecto, la conducta delictiva realizada por los acusados es subsumible en el mencionado precepto, toda vez que puestos de común acuerdo decidieron realizar un acto formal de transmisión dominical entre ellos, haciendo que la titularidad dominical de la vivienda pasase del hijo a sus padres, con la finalidad de hacer salir de la vivienda transmitida a la que fue compañera de uno de los acusados, a la cual había sido adjudicada judicialmente la utilización de dicha vivienda. Precisamente con ocasión de la celebración de la vista del procedimiento civil cuyo objeto era establecer judicialmente la regulación de las relaciones entre la pareja disuelta y con respecto al hijo común, por el acusado que había formado parte de dicha pareja se presentó la escritura de donación de la vivienda a favor de sus padres, y esto determinó que el juzgador civil, al percatarse de la maniobra fraudulenta realizada por el mismo en combinación con sus padres, dedujese el testimonio correspondiente para determinar la posible comisión de algún ilícito penal.

De todo lo anterior se infiere que los acusados realizaron la conducta típica consistente en otorgar un contrato simulado relativamente cuya finalidad era perjudicar a la víctima, excompañera de uno de los acusados. Pero no se advierte que con tal conducta llegara a causar un perjuicio real a la víctima, toda vez que el objetivo de los acusados fue parcialmente abortado por el juzgador civil al deducir el correspondiente testimonio, que terminó en un procedimiento penal cuya sentencia de primera instancia es la recurrida, en la que se anularon las transmisiones aparentes realizadas por los acusados, impidiendo así que el perjuicio pretendido llegase a materializarse.

Nada de lo anterior queda sin efecto como consecuencia de los alegatos exculpatorios realizados por los acusados, uno de ellos relativo a que ellos habían ofrecido otra vivienda a la perjudicada, que era precisamente donde había estado viviendo la pareja antes de romperse, porque el objetivo perseguido por los acusados con la conducta enjuiciada era desalojar a la perjudicada de la vivienda que estaba ocupando en aquel entonces y que le fue adjudicada por decisión judicial. El otro alegato defensivo, relativo a que con esa transmisión dominical trataban de igualar los padres adquirentes al hijo transmitente con la hermana de éste, no termina de comprenderse, sobre todo si se tiene presente que los padres eran originariamente cofiadores en la adquisición de la vivienda hecha por el hijo acusado.

En consecuencia, el delito de estafa del artículo 251.3º debe estimarse cometido en grado de tentativa, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal se les reducirá la pena en dos grados, toda vez que el grado de ejecución del delito quedó a medio camino como consecuencia de la intervención judicial del tribunal civil que vio a tiempo la maniobra fraudulenta realizada por los acusados, fijándose la pena a imponer en el mínimo de tres meses de prisión.

Segundo. No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Celestino , Gervasio y Milagrosa .

Segundo. Modificar la sentencia apelada en el sentido de estimar que el delito de estafa, por el que los apelantes fueron condenados, se cometió en grado de tentativa, y en consecuencia la pena a imponer se reduce a la extensión de tres meses de prisión, manteniéndose inalterada la sentencia apelada en todo lo demás.

Tercero. No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Cuarto. Notificar esta sentencia a Catalina por ser persona interesada.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.