Sentencia Penal Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 59/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00189/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33044 39 2 2014 0000222

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jesús Carlos

Procurador/a: D/Dª ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado/a: D/Dª D. FELIX GUISASOLA ENTRIALGO

SENTENCIA Nº 189/2015

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª. Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a catorce de abril de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 137/14 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 59/14), contra Jesús Carlos , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, hijo de Enrique y de Estela , natural de Guayaquil-Ecuador y vecino de Oviedo, de estado casado, de profesión conductor, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa en la que sufrió prisión preventiva el 22 y 23 de octubre de 2013, representado por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco bajo la dirección del Letrado Don Jesús Alonso Álvarez; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

Sobre las 2,15 horas del día 22 de octubre de 2013, el acusado Jesús Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el interior del bar 'Malibú', sito en la calle Joaquina Bobela de esta ciudad, y tras percatarse agentes de la Policía Nacional que el acusado en reiteradas ocasiones salía del establecimiento y se dirigía al vehículo Renault Scenic matrícula ....NNN y de nuevo volvía a entrar en el local, fue requerido por los mismos para que se identificara, manifestándoles el acusado que tenía la documentación en el interior del vehículo, por lo que se dirigieron al lugar en donde aquél estaba estacionado, ocupando los agentes en la parte trasera del turismo una chaqueta de caballero que contenía en su interior seis envoltorios conteniendo un total 5,46 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 8,3% valorada en 98 euros, que el acusado tenia preparada para su venta a terceros, así como 155 euros distribuidos en tres billetes de 50 euros y otro de 5 euros, procedentes de ventas anteriores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de TRES AÑOS y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 294 euros de multa, con un día de privación de libertad pro cada 100 euros no satisfechos.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículo 368 inciso 1 º, 374 y 377 del C. Penal , por tenencia con destino al trafico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, delito que se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a)por la ejecución consciente de ilicitud de alguno de los actos que constituyen el ciclo de producción, comercialización o tenencia que se describe en el tipo, b)porque los mismos estén encaminados a la promoción facilitación o favorecimiento del consumo de tales sustancias por terceros, bien de forma exclusiva o compartida con el propio autoconsumo, y c)que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concepto que el Código Penal no define y para lo que hay que remitirse al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 y a la Ley de 8 de Abril de 1967, promulgada como consecuencia y para la ejecución de dicho convenio, así como al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, ratificado por España en 1976, siendo la cocaína sustancia gravemente atentatoria contra la salud, según reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias entre otras de 24 de julio , 23 de octubre y 10 de noviembre de 2000 ).

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada, prueba no directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, 'indicios' que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y así si bien es cierto que no existe testigo presencial alguno que viera al acusado realizar un acto de disposición o de intercambio de drogas, no debe olvidarse que esto suele tener lugar de forma oculta o clandestina siendo la prueba circunstancial o indiciaria la que lleva en base a una relación causal y con inspiración en las reglas de lógica y principios de experiencia a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado (Sentencias del T. Supremo 31-10-96 y 19-11-96), debiendo distinguirse entre una tenencia que se agota en el propio consumo y una tenencia con vocación al tráfico, ya sea el tenedor exclusivo traficante o por el contrario consumidor- traficante, con la consecuencia declarada reiteradamente de que la tenencia para su exclusivo y ulterior consumo es conducta atípica, siendo solo punible la tenencia con destino al tráfico.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99 , 15-04-04 14-7-04 , 22-9-04 entre otras)

TERCERO.-Sentado lo anterior, ha de señalarse que al no constar acreditado en el acusado condena anterior alguna por tráfico de drogas, se hace preciso acudir al examen de todos los datos o circunstancias que resulten de las actuaciones y de la prueba practicada en el acto de la vista oral, con el fin de determinar y precisar el concepto en que era tenida la sustancia finalmente ocupada por los agentes y cuya propiedad en todo momento fue reconocida por el acusado, si bien con destino al propio consumo debiendo resaltar los siguientes hechos:

1) La detención del acusado se produjo porque y según manifestaron en el acto del plenario los agentes de la Policía con carnet nº NUM002 , y nº NUM003 , tenían conocimiento de que en aquel bar se realizaban a menudo actos de tráfico, habiendo efectuado varios registros previamente, según declaró el agente nº NUM004 .

2) El acusado fue detenido tras percatarse los agentes que entraba y salía del establecimiento y se dirigía al vehículo en repetidas ocasiones, 'dos o tres ocasiones en siete u ocho minutos' precisó el agente nº NUM002 , actitud que llamó su atención y que era compatible con el método empleado para la venta de drogas, teniendo previo conocimiento de que en dicho bar Malibú, era frecuente se practicaran ventas de droga al menudeo.

3) La cantidad total de cocaína que portaba el acusado arrojó un peso de 5,46 gramos, y se encontraba dividida en seis bolsitas de plástico, afirmando los agentes nº NUM003 y nº NUM004 que el acusado en su presencia reconoció la titularidad de la chaqueta, así como la de las papelinas ocupadas en su interior, 'dijo que eran de él' chaqueta que era de caballero indicó el agente nº NUM004 , afirmando que nada dijo de se trataba de una chaqueta olvidada por un tercero, máxime si se tiene presente que la testigo Camino , según declaró en el acto de la vista, estaba presente cuando se produjo la intervención.

4) El acusado en la fecha de autos no consta fuera consumidor de cocaína, manifestando en el plenario que sólo consumía de forma esporádica cuando había alguna fiesta, careciendo de empleo fijo, habiendo declarado que estaba al paro.

Tales hechos examinados a la luz de la doctrina antes expuesta, llevan a esta Sala a dictar sentencia condenatoria, al estimar suficientemente acreditado con total decaimiento del principio constitucional de presunción de la inocencia, la intención de destino al trafico de la droga en cuya posesión fue sorprendido el acusado, actividad de trafico que desarrollaba como medio de conseguir dinero, estimando que la prueba practicada y en concreto la ocupación de la referida sustancia, la que estaba distribuida en bolsitas, el hecho de que portara 155 euros careciendo de empleo, junto con la actividad previa de entrar y salir del establecimiento, son prueba bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución , entendiendo acreditado que el acusado se dedicaba la venta de drogas y sin que a ello se opongan sus manifestaciones exculpatorias, referentes a que la chaqueta no era de su propiedad y que tal vez fuera de una de las personas a las que transportaba a los club de alterne, las que si bien son fruto del derecho a no declarase culpable se estima no responden a la realidad, siendo ciertamente extraña e increíble la versión ofrecida referida a que el dinero intervenido procedía del pago de traslados que efectuaba a jóvenes a clubs de alterne, por cuanto en primer lugar el precio de los traslados, a saber 10 euros/persona no coincide con la distribución del dinero intervenido 3 billetes de 50 euros, siendo también significativo que de forma novedosa relate en el plenario, versión que pretende justificar con la declaración de la testigo Macarena , quien afirmó recordar que ese día, antes de ser detenido el acusado había cambiado el dinero que había cobrado por los traslados, a saber 150 euros distribuidos en billetes de 10 y 20 por billetes de 50, 'que siempre se lo pedía', máxime si se tiene presente la actividad de 'taxista' a la que dijo se dedicaba, siendo lógico le interesara tener cambio para las vueltas, siendo por último altamente significativo que nada indicara a este respecto cuando se le recibió declaración sobre los hechos, no pudiendo precisar ni tan siquiera el nombre de ninguna de las personas a las que supuestamente había transportado, por lo que tales hechos examinados a la luz de la doctrina a que antes se ha hecho referencia, llevan a esta Sala a entender que el acusado se dedicaba a la venta de drogas con total decaimiento del principio constitucional de presunción de la inocencia, actividad de tráfico que estaba realizando cuando se le detuvo.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin que pueda apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , solicitada por la defensa del acusado, en atención a la excesiva duración de la causa a pesar de su escasa complejidad, por cuanto el examen de las actuaciones permite constatar que este procedimiento no tuvo una prolongación excesiva, no apreciándose largos y relevantes periodos de inactividad, circunstancia de atenuación que por otro lado fue alegada por primera vez en el informe final, pues nada se indicó en tal sentido en el escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco en la elevación a definitivas, impidiendo que dicha cuestión se debatiese en el juicio, por lo que conforme a lo dispuesto en el Art.66 nº 6 del C. Penal , vista la entidad de los hechos, procede imponerle la pena en la extensión de tres años de prisión y multa de 150 euros, sufriendo caso de impago 3 días de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .).

VISTOS los preceptos citados,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de grave adicción a las drogas, a las penas de TRes añosde PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIENTO CINCUENTA EUROS, sufriendo caso de impago por insolvencia 3 días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.