Sentencia Penal Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 178/2013 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00189/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1-PASEO DE GARAY S/N, PLANTA BAJA, SCOP AUDIENCIA, MURCIA

2-AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, SCEJ PENAL

Teléfono: 968229183/968832509

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2007 0063896

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000178 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Candido

Procurador/a: D/Dª JULIAN MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª FERNANDO LOZANO BERMEJO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 178/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 278/2009

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Murcia

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

En la ciudad de Murcia, a veinte de abril del año dos mil quince.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de apropiación indebida que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Julián Martínez García en nombre y representación del acusado Candido contra la sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2012 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado. Son apelados el Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Indalecio .

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que el día 22 de agosto de 2007, el acusado Candido , nacido el día NUM000 -1968, con DNI número NUM001 y con antecedentes penales no computables a ningún efecto por ser posteriores a estos hechos, así consta ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8-5-2008 por delito de apropiación indebida, retiró, para gestionar su venta, de la Administración de Lotería número 33 sita en la Avenida Ronda Norte número 6 de Murcia, propiedad de Indalecio , 494 décimos del número NUM002 y un total de 481 décimos del número NUM003 para el sorteo de Navidad de la Lotería Nacional de ese año 2007-

En garantía de pago de la lotería retirada, tal y como habían convenido, hizo entrega de un cheque por importe de 19.500 euros librado contra la cuenta corriente número NUM004 , de la que es titular Candido en la entidad Caja Granada, y datado el día 20 de diciembre de 2007, sin que a la fecha de su vencimiento dispusiera de fondos en la referida cuenta poder hacerlo efectivo.

El acusado, llegada la fecha del sorteo, no devolvió, antes del mismo, a Indalecio ni los décimos ni su valor, que destinó a su propio beneficio.

De igual manera tampoco devolvió los décimos que pudiera no haber vendido, teniendo que hacer frente al importe de los décimos Indalecio que sufrió un perjuicio ascendente a 19.500 euros que reclama.'

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado a la pena de un año de prisión, accesoria, costas y responsabilidad civil a favor del perjudicado en la cantidad de 19.500 euros.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida. No obstante se añade lo siguiente: Si bien los hechos ocurrieron el 22 de agosto de 2007, incoándose inmediatamente las correspondientes diligencias, la sentencia de instancia no se dicta hasta el 9 de octubre de 2012 y la de apelación hasta el 17 de abril de 2015 sin que conste que en ello haya tenido responsabilidad el acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de una apropiación indebida es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba de índole personal, vulneración de la presunción de inocencia y desproporción de la pena. Las partes apeladas se oponen al recurso y piden su desestimación.

SEGUNDO:Sobre la supuesta errónea valoración de la prueba, debe responderse a ello que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de lo mantenido en juicio por parte del denunciante y víctima cuyo testimonio viene corroborado por documentos tan importantes como la nota de entrega de los décimos firmada por el propio acusado y el cheque no cobrado por el denunciante por carecer de fondos, a lo que la Juzgadora, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta y ya explicada anteriormente, consecuencia directa de lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., ha otorgado plena credibilidad.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos, que incluso intente hacer su propia valoración probatoria a partir de la reseña de las manifestaciones del plenario, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

Se desestima el motivo.

TERCERO:Se invoca también vulneración de la presunción de inocencia. Pero de lo dicho anteriormente se desprende que ha habido un mínimo de actividad probatoria constituida por el testimonio de la víctima y por la documental que la corrobora. Por tanto, no se ha infringido este derecho fundamental.

Se desestima el motivo.

CUARTO:Señala también la parte apelante que la pena de un año de prisión impuesta en sentencia es desproporcionada. En todo caso lo que no hace la recurrente es explicar la razón por la que a su juicio dicha pena es, según su criterio, desproporcionada cuando la pena base que corresponde a este delito oscila entre los seis meses de prisión a tres años y cuando hablamos de una cantidad elevada como son 19.500 euros de defraudación y resulta también que el acusado ha sido condenado también por otro delito de igual naturaleza aunque lo fuera en fecha posterior a estos hechos.

Se desestima el motivo.

QUINTO:No obstante lo anterior la sala tiene que aplicar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias del art. 21.7 CP . Los hechos ocurren en agosto de 2007, las actuaciones se incoan inmediatamente y la sentencia de instancia se dicta el 9 de octubre de 2012 probablemente por la sobrecarga de la Administración de Justicia. A su vez, debido a la también mucha sobrecarga de esta Sección, la sentencia de apelación se dicta en abril de 2015. Es decir, desde la fecha de los hechos han transcurrido unos 7 años y 8 meses aproximadamente sin que conste que ello sea imputable al acusado. Por ello la sala impondrá la pena privativa en su mínimo legal (seis meses) sin que sea procedente la rebaja en dos grados cuando dicha atenuación no ha sido alegada por la parte recurrente y cuando también es necesario mantener aquella proporcionalidad que reclamaba el recurrente en relación a la propia gravedad de los hechos con un perjuicio económico importante para la víctima. En estos términos, aunque no haya sido alegado formalmente por la parte apelante, estimaremos parcialmente el recurso.

Fallo

Que con estimaciónparcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Candido contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 278/2009 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia , debemos desestimar el mentado recurso y, no obstante ello, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 CP . En consecuencia, se MODIFICA la pena privativa de libertad de la sentencia de instancia que queda finalmente en SEIS MESES DE PRISIÓN. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.