Sentencia Penal Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 226/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En Santa cruz de Tenerife, 27 de marzo de 2015.

Visto en trámite de Apelación, en nombre de S.M. el Rey, por la Iltma. Sra. Dña. María Jesús García Sánchez, Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas Nº 1183/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz, y habiendo sido parte, de un lado y como apelante, D. Eliseo , y de otro, como apelado, D. Fabio actuando en representación de su hijo menor Florentino .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en el referido juicio de faltas, con fecha 17 de noviembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eliseo como autor penalmente responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve prevista en el artículo 621.3 CP a la pena de multa de 30 días, a razón de 6 euros al día, resultando una multa de 180 euros, y quedando sujeto, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Eliseo a que indemnice a Fabio , en representación de su hijo menor Florentino , en la cantidad de 9.922,90 euros en concepto indemnización por los días de baja sufridos el menor.

Que debo condenar y condeno a Eliseo a que indemnice a Fabio , en representación de su hijo menor Florentino , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto indemnización por las secuelas sufridas por el menor.'

SEGUNDO.- En la referida resolución se declaran los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que el día 16 de julio de 2013, sobre las 10.30 horas, Eliseo , mayor de edad, se encontraba en la punta del muelle pesquero, del Puerto de la Cruz, haciendo cola para lanzarse al agua, como es tradición por ser el día de la Vírgen del Carmen, escuchando como le decían que ya se podía tirar, procediendo a saltar al agua desde una altura superior a 3 metros, cogiendo para ello impulso desde una distancia de un metro o metro y medio, sin percatarse que Florentino , que en esa fecha tenía 13 años, se encontraba en el agua justo debajo de donde se tiró, dándose cuenta el denunciado de su presencia únicamente cuando ya se encontraba en el aire, cayendo sobre el menor y golpeándole en la cabeza, quedando éste, a consecuencia del golpe recibido, inconsciente.

Eliseo colaboró en las tareas de auxilio y rescate del menor.

A consecuencia de tales hechos, Florentino sufrió un traumatismo cráneo encefálico grave, presentando fractura frontotemporal izquierda, fractura esfenoidal izquierda, hematoma epidural izquierdo, contusión frontal izquierdo y parálisis facial izquierda, que precisaron para su sanidad 169 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales, de los cuales 6 fueron en medio hospitalario y 163 en medio extra hospitalario.

Igualmente sufrió secuelas, consistentes en pérdida de sustancia ósea en cráneo que no requiere cráneo plastia, material de osteosíntesis en cráneo, y perjuicio estético consecutivo a cicatriz, sin que en la actualidad estén valoradas y cuantificadas dichas secuelas. '

TERCERO.- Recurrida la sentencia por D. Eliseo , oponiéndose al recurso la representación de la contraparte, se remitieron las actuaciones a este Tribunal por oficio de 2 de marzo de 2015, turnadas y recibidas el 10 de marzo de 2015, formándose el correspondiente Rollo con el número 226/2015 y designándose ponente.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, ya relacionados, y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado en la instancia, invoca, en primer lugar, la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal, entendiendo aplicable la doctrina de la 'culpa levísima', así como la de asunción voluntaria del riesgo. Asimismo invoca la desproporción en la determinación de la pena por la sentencia apelada, y la errónea imposición de las bases para el cálculo de la indemnización. En base a ello, se interesa la absolución del denunciado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, la minoración de la pena en su mínima extensión a razón de dos euros de cuota diaria y la reducción de la cuantía indemnizatoria por aplicación del Baremo correspondiente al año 2013.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución .

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y en el Acuerdo de la Sala General de 11 de julio de 2003, en el que expresamente se razonó que 'cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos de cargo, la vía de la tutela judicial efectiva no permite modificar los hechos probados'.

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

Partiendo de la anterior doctrina, debe manifestarse que la sentencia recurrida está plenamente ajustada a Derecho, por todos y cada uno de los motivos ya expuestos y teniendo en cuenta que el Juzgador en su inmediación y en juicio contradictorio, encontró pruebas suficientes para la enervación del derecho a la presunción de inocencia que asistía al apelante, en especial en la declaración del denunciado en el acto de la vista, que fue analizada pormenorizadamente así como en la testifical de su sobrino, a partir de las cuales entendió dicho Juzgador suficientemente acreditado que la actuación del denunciado era constitutiva de falta de lesiones por imprudencia grave, al concurrir en la actuación del denunciado la infracción de las más elementales pautas de cuidado y prevención, al no haberse cercionado que en el lugar donde se disponía saltar, no había persona alguna susceptible de ser lesionada por el impacto que ya ex ante se preveía notoriamente considerable. No obstante, atendido el contenido de la acusación formulada, que como se ha señalado no se ejercitó por culpa grave, como precisó el Juzgador en la sentencia apelada únicamente pudo efectuarse la condena por la comisión de una falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621.3 del C.P .

Tales consideraciones deben ser compartidas plenamente en esta instancia, por lo que se descartan de plano las alegaciones del apelante relativas a que nos encontremos ante un supuesto de imprudencia levísima ni que opere la doctrina de asunción del riesgo que sostiene el apelante.

Tal como tiene reiterado la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2 , 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , 'el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada «culpa con previsión», cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. 'Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso', STS 11 de febrero de 2015 . 'La imprudencia grave conlleva la infracción del deber más elemental de cuidado exigible a todos los ciudadanos y se diferencia de la leve en atención a la importancia del deber infringido en función de las circunstancias del caso' ( STS 282/05, de 4 de marzo ).

Partiendo de lo expuesto, ha de considerarse que el denunciado ejecutó un hecho que infringía gravemente el deber objetivo de cuidado, impuesto por las máximas de experiencia comúnmente aplicables, siendo previsible que su realización provocase un resultado lesivo, con consecuencias realmente graves, por lo que su conducta puede ser calificada de grave imprudencia. Por otra parte, conforme a la teoría de la imputación objetiva le es imputable el resultado al haber creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, habiendo quedado constatada la relación de causalidad, siendo tal resultado la realización del riesgo creado con la conducta.

En consecuencia, y contrariamente a lo manifestado en el recurso, los hechos revisten relevancia penal sin que puedan entenderse circunscritos al ámbito civil. Estamos ante hechos constitutivos de infracción penal, y por tanto, como merecedores de dicho reproche, también son fuente de obligaciones civiles con arreglo al art. 1.089 y 1.902 del C.C . Tal como ha valorado la sentencia apelada, el denunciado actuó con inobservancia manifiesta de las más elementales reglas de cuidado al lanzarse al agua, siendo conocedor de que en los instantes inmediatamente anteriores se habría lanzado otra persona y que, por tanto, aquélla podía continuar en el agua en el momento en el que él saltó. Así se desprende de la valoración efectuada por el Juzgador de la instancia recogida en la sentencia apelada, siendo así que dicho Juzgador en su inmediación entendió, a partir tanto de su declaración como la de su sobrino efectuadas en el acto de la vista oral, que el denunciado no comprobó personalmente que ya hubiera salido el menor que se había lanzado al agua con anterioridad, es decir, que no había nadie en el agua antes de disponerse a arrojarse al mar, habiendo llegado a manifestar dicho denunciado que le 'dijeron que se podía lanzar' y que así lo hizo, destacando el Juzgador en su sentencia que incluso su sobrino llegó a manifestar en el juicio que 'nosotros pensamos.' , lo que unido a que el denunciado había manifestado en el plenario que le dijeron que se podía lanzar, pese a que luego dijera que había mirado y no vio a nadie en el agua, -extremo este último que pone en duda la sentencia a partir de la manifestación espontánea relativa a que le habían dicho que se podía lanzar al agua-, determina que el denunciado no obrara con la diligencia debida, al no haber comprobado previamente a lanzarse al agua que allí no pernanecía nadie en condiciones de ser lesionado si saltaba.

Ello determina la relevancia penal de la conducta del denunciado, que inclusive hubiera podido quedar determinada, tal como se ha manifestado anteriormente, en el supuesto del art. 621.1 del C.P de haber sido ejercitada la acusación en tal sentido, concurriendo culpa acreditada en el denunciado de suficiente entidad para justificar el reproche punitivo penal, sobrepasando, con mucho el mero concepto de culpa levísima; tratándose, por el contrario, de una conducta notoriamente negligente susceptible de generar desde un punto de vista objetivo un reproche penal que no se circunscribe a un acto simplemente dañoso que se deba reparar mediante la simple y suficiente obligación de resarcimiento. Frente a ello, ni cabe apreciar justificación social de la conducta del denunciado que excluya el componente penal de la misma, ni asunción voluntaria del riesgo por la víctima lesionada en el marco del festejo popular, quien únicamente se expuso al peligro que generara su propia acción pero no al riesgo ocasionado por la actuación del denunciado, quien, reiteramos, no observó las más elementales reglas de cuidado de aplicación general. Por tanto, no cabe entender vulnerado en modo alguno el principio de intervención mínima del Derecho Penal, sin que tampoco, la circunstancia de el denunciado al percatarse de lo sucedido, tras impactar contra el menor, intentara socorrerlo, reste componente antijurídico a su acción precedente que ocasionó el daño.

TERCERO.- En relación a la alegación de desproporción de la extensión de la pena impuesta, el Juzgador de la instancia, motivó pormenorizadamente las razones tenidas en cuenta para imponerla en su máxima extensión de multa de 30 días, atendida la especial gravedad de los hechos, entre los que figuran la manifiesta inobservancia del deber más elemental de cuidado por parte del denunciado y la gravedad del resultado lesivo producido, debiendo asimismo recordarse que, como ya manifestara la resolución apelada, cuyo criterio comparte este Tribunal, los hechos inclusive pudieran haber sido incardinables en la falta de imprudencia grave del art. 621.1 del C.P . Por otra parte, la cuota diaria, establecida en 6 euros diarios, sin haberse acreditado por el denunciado una situación de especial indigencia o miseria que habilite para el establecimiento de una cuantía menor, excluye la necesidad de mayor motivación, entendiéndose ajustada plenamente a Derecho.

Así, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria. La determinación de la cuota realizada por el libre arbitrio judicial, establecida en la cuantía de 4 euros diarios, se corresponde con los anteriores parámetros.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegación de erróneo cálculo de la indemnización al perjudicado, igualmente procede su desestimación, al estimarse correcta la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la causación del siniestro efectuada por la sentencia apelada, la cual aplicó correctamente el baremo correspondiente a la fecha de la sanidad de las lesiones y no el vigente en la producción del hecho, tal como tiene reiterado la Jurisprudencia, si bien dentro de los límites determinados por las peticiones acusatorias. Cabe recordar aquí que la STS de 17 de abril de 2007 fijó como doctrina que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, si bien deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado.

QUINTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al apelante las devengadas en esta alzada al haber visto desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo declarar y declaro no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo , contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014, recaída en el Juicio de Faltas 1183/2013 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz , la que confirmo en todos sus extremos, con condena al apelante al pago de las costas devengadas en esta apelación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Jesús García Sánchez, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.-