Sentencia Penal Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 56/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00189/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2013 0026636

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000224 /2015

RECURRENTE: Jose Augusto , Martina , María del Pilar , Encarnacion , Armando , Eulalio

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, Mª MAR MORO ZAPICO , JAVIER GOMEZ MENDOZA , LORETO GARCIA MATURANA , CATALINA MIJARES RILLA , ANA MARIA COSIO CARREÑO

Abogado/a: JAVIER CASTIELLO VAZQUEZ, IGNACIO BOMBIN PIÑERA , SILVIA BLANCO GONZALEZ , JOSE-MARIO ARGUELLES CEREZO , EVA MARIA RUEDA IBARRA , JOSE MARIO BLANCO RUBIANES

RECURRIDO/A: FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAPFRE FAMILIAR , ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE ,

Abogado/a: FERNANDO GIL MADRERA, , JOAQUIN CADRECHA GONZALEZ ,

SENTENCIA Nº __/2016

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 224/2015 del Juzgado de lo Penal nº tres de Gijón sobredelito de estafa, que dio lugaral Rollo de Apelación nº 56/2016de esta Sala, entre partes, comoapelantes Jose Augusto , representado por la Procuradora Dª María del Carmen Menéndez Álvarez, y defendido por el Letrado D. Javier Castiello Vázquez; Martina ,representada por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico y defendida por el Letrado D. Ignacio Bombin Piñera; María del Pilar ,representada por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza y defendida por la Letrada Dª Silvia Blanco González; Encarnacion ,representada por la Procuradora Dª Loreto García Maturana y defendida por el Letrado D. José Mario Arguelles Cerezo; Armando ,representado por la Procuradora Dª Catalina Mijares Rilla y defendido por la Letrada Dª Eva María Rueda Ibarra; Eulalio ,representado por la Procuradora Dª Ana María Cosío Carreño y defendido por el Letrado D. José-Mario Blanco Rubianes, siendoapelados FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,representada por el Procurador D. Víctor Viñuela Conejo, bajo la dirección de Letrado D. Fernando Gil Madrera;MAPFRE FAMILIAR,representada por el procurador D. José María Díaz López y defendida por el Letrado D. Javier Menéndez del Llano;ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,representada por el procurador D. Javier Castro Eduarte y defendida por el Letrado D. Joaquín González Cadrecha, habiendo sido también parteel Ministerio Fiscal, siendoPonente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº tres de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 22 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a la acusada Ariadna del delito de estafa por el que venía siendo acusada, declarando de oficio una octava parte de las costas procesales y debo condenar y condeno a los acusados Eulalio , María del Pilar , Martina y Encarnacion , Pedro Antonio , Jose Augusto y Armando , como autores responsables de un delito de estafa previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos de quince meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a cada uno de ellos de una octava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Mapfre en la suma de quince mil dieciséis euros con noventa y seis céntimos (15.016,96 euros), a Allianz en la suma de tres mil sesenta y cuatro euros con ochenta y ocho céntimos (3.064,88 euros) y a Fremap en la de mil quinientos euros con setenta céntimos (1.500,70 euros).

No ha lugar a establecer cantidad alguna en concepto de daño moral a favor de Allianz'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Augusto , Martina , María del Pilar , Encarnacion , Armando , Eulalio , con oposición del Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la resolución recurrida, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 56/2016, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada pero no la declaración de hechos probados que ha de ser dejada sin efecto por lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO. -Pretenden los recurrentes que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se les absuelva del delito de estafa por el que fueron condenados. A tal efecto invoca el apelante, Jose Augusto , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución , e infracción del artículo 72 del Código Penal . La recurrente, Martina , alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 248 del Código Penal , 24 y 120.3 de la Constitución . Los motivos del recurso formulado por María del Pilar son; vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 72 del Código Penal . La apelante, Encarnacion alega error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. -Razones de orden lógico obligan a examinar, en primer término, la invocada vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que, como resulta de la lectura de la sentencia recurrida, fue planteada en la instancia.

Para la resolución de la cuestión sometida a revisión en esta alzada conviene examinar los siguientes extremos que constan documentados:

- En el Juzgado de Instrucción n.º dos de Avilés se seguían las Diligencias Previas nº. 1371/2011, que según el antecedente de hecho primero del auto de fecha 2 de marzo de 2012 , (folio 314), se habían incoado por auto de 29 de noviembre de 2011, 'en virtud de denuncia formulada por el Fiscal Especial Antidroga a la se acompaña informe remitido por las Unidades conjuntas de investigación de la Policía Nacional, Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, en los que se pone de manifiesto la existencia de una red organizada dedicada al tráfico de drogas y blanqueo de capitales, en cuya causa y a petición de dichas unidades de investigación se han dictado distintas resoluciones acordando la intervención, grabación y escucha de distintas líneas telefónicas utilizadas por las personas presuntamente implicadas en dicha trama'.

- En el curso de la investigación anterior, como consta en el oficio de 13 de diciembre de 2012, remitido por el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía al Juzgado de Instrucción nº.2 de Avilés, se fue dando cuenta de que se habrían producido a lo largo de la misma 'distintas estafas consistentes en concertar siniestros con automóviles' (folio 38).

- En fecha 12 de febrero de 2013 se presentó en el Juzgado de Guardia de Gijón, atestado NUM000 instruido por el Grupo de Estupefacientes, exponiendo que con fecha 7/12/2011 había tenido entrada en el Juzgado de Instrucción número dos de Avilés escrito por el que se daba cuenta de la investigación que de forma conjunta se estaba llevando a cabo por efectivos del Grupo de Estupefacientes, el Equipo de delincuencia organizada y antidroga de la Guardia Civil y de la Unidad de Vigilancia Aduanera respecto de una importante organización delictiva asentada en Asturias y dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, incoándose en este Juzgado Diligencias Previas 1371/11 y que entre los investigados en las referidas diligencias se encontraba Eulalio , obteniéndose indicios de que 'había provocado, previo concierto, un accidente de circulación con el fin de obtener posteriormente indemnizaciones económicas', señalándose en el mismo atestado una serie de llamadas telefónicas, efectuadas entre los días 27 de agosto y 1 de octubre de 2012, que se consideran relevantes para la investigación.

- Presentado el atestado anterior, se incoaron por auto de fecha 19 de febrero de 2013, del Juzgado de Instrucción nº.2 de Gijón, las Diligencias Previas n.º 680/2013, seguidas por delito de estafa.

De las anteriores consideraciones resulta que no nos encontramos en el caso, frecuente el la práctica, de una causa que se inicia por deducción de testimonios, sino ante el caso , igualmente frecuente, de una causa penal que se inicia en virtud de atestado, en este caso instruido a raíz del descubrimiento, en el curso de una intervención telefónica autorizada para la investigación por un delito contra la salud pública, de datos indiciarios relativos a la posible comisión de un delito de estafa, distinto e inconexo con el anterior. Es decir, estamos ante los llamados por la doctrina descubrimientos casuales relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen) e inconexos con los que son objeto de la causa. Sobre tales hallazgos o descubrimientos conviene recordar la doctrina de la Sala Segunda que tras subrayar la vigencia del principio de especialidad, que justifica la intervención sólo al delito investigado, añade que los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida de seguir investigando el nuevo delito.... '( STS 25/2008 , 940/2011 , 792/2007). En este sentido, la doctrina de la Sala exige que cuando en el marco de una investigación con intervención telefónica en averiguación de un delito, aparece otro diferente, de acuerdo con el principio de especialidad delictiva en la investigación, debe comunicarse el hallazgo al Juez instructor y éste ampliar la investigación al nuevo delito, recordando la STS 291/2013 que ' lo esencial es que exista conocimiento temporáneo por parte del Juez del nuevo delito, y ya en las mismas diligencias o en otras, autorice la investigación con base en lo hallado en la investigación inicial' lo que en este caso, no consta que se hubiera hecho.

En efecto consta, anexa a la documentación que se acompaña al atestado NUM000 , el oficio de fecha 13 de diciembre de 2012 que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº.2 de Avilés, donde, en relación con la investigación seguida en ese Juzgado por un delito contra la salud pública (Diligencias Previas 1371/2011), se señala que se fue dando cuenta en los sucesivos oficios remitidos de que 'se habría producido a lo largo de la misma distintas estafas, consistentes en concertar siniestros con automóviles, para luego cobrar la correspondiente indemnización...', pero no consta que se hubieren incoado otras diligencias autorizando la investigación con base en lo hallado, ni que se hubiera deducido testimonio ni que, en definitiva, se hubiera ampliado la investigación al nuevo delito que, inconexo con el investigado, fue descubierto con ocasión de las intervenciones telefónicas, como tampoco en los autos que autorizan la intervención y sucesivas prórrogas de la línea NUM001 , cuyo resultado transcribe el atestado, y constituye fuente de prueba en la causa que nos ocupa, se hace mención a un posible delito de estafa. El auto de fecha 9 de marzo de 2012, que autoriza la intervención del referido teléfono, se refiere en su fundamentación a la existencia de indicios de transacciones de sustancias estupefacientes. El auto de 2 de abril de 2012 y de 24 de mayo de 2012, que autorizan la prórroga, nuevamente se refieren al tráfico ilícito de estupefacientes. El auto de 10 de julio de 2012 que autoriza el alta del mismo número y el auto de 17 de julio de 2012 que prorroga la intervención, de nuevo se refieren a un delito contra la salud pública, utilizando un grupo organizado y posible delito de blanqueo de bienes, así como los autos de 14 de agosto de 2012 y de 10 de octubre de 2012, acordando sucesivas prórrogas, que se refiere a las diligencias seguidas en ese Juzgado, en virtud de denuncia en la que se pone de manifiesto la existencia de una red organizada dedicada al tráfico de drogas y blanqueo de capitales, así como delitos de cohecho y revelación de secretos.

En consecuencia, y en las circunstancias expuestas, no puede entenderse que, como exige la jurisprudencia, se hubiera ampliado la investigación al nuevo delito del que, según consta en el oficio obrante al folio 38, se fue dando cuenta en el curso de la investigación seguida en el Juzgado de Avilés, bajo sus Diligencias Previas 1371/2011, lo que evidencia la falta de control judicial que determina la nulidad de las intervenciones telefónicas. En consecuencia procede, estimando el motivo del recurso, apreciar la invocada vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, lo que hace innecesario entrar en el resto de motivos formalizados por los recurrentes, y excluidas del acervo probatorio las referidas escuchas que guiaron la investigación del delito de estafa y que constituyen el fundamento del pronunciamiento de condena, procede, a falta de otras fuentes de prueba, independientes y autónomas, absolver, con extensión de los efectos, a los condenados no recurrentes.

Vistoslos artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, esTimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Augusto , Martina , María del Pilar , Encarnacion , Armando , Eulalio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 224/2015 del Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón,debemos revocardicha resolución, absolviendo a Jose Augusto , Martina , María del Pilar , Encarnacion , Armando , Eulalio , Pedro Antonio , del delito de estafa del que venían siendo condenados, confirmando la absolución de Ariadna .

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que senotificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.