Sentencia Penal Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 620/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO DOS DE JAEN
P.A. NÚMERO 250/15
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 620/16
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, formada por los Iltmos. Sres. relacionados
al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 189
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a doce de Julio de dos mil dieciséis.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal número dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 250/2015, por
el delito de abusos sexuales, procedente del Juzgado de Instrucción nº tres de Jaén, rollo de apelación nº
620/2016, siendo acusado Juan Miguel , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado
en la instancia por el Procurador D. José Antonio Beltrán López y defendido por el Letrado D. Santiago López
Poyatos , siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 250/15 se dictó, en fecha 19 de Mayo de 2.016, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Resulta probado y así se declara expresamente:
PRIMERO.- Que entre Noviembre de 2013 y Julio de 2014, el acusado se ha acercado en numerosas ocasiones con ánimo libidinóso a Serafina cuando esta se encontraba desempeñando su trabajo como vendedora de cupones de la Once en Avda de l Constitución de Torredelcampo realizando las siguientes conductas contra la expresa oposición de Serafina que reiteradamente le ha reprendido en su comportamiento así como le ha manifestado que no se le acerque ni la toque.

En múltiples ocasiones el acusado haciendo caso omiso a la oposición de ella, se le ha acercado por detrás poniéndoles los labios en la oreja diciéndole frases del siguiente tenor:'estas muy buena, te follaba, la tengo dura, me pones cachondo, te comía', otras veces aprovechando que Serafina se encontraba desprevenida se ha restregado contra el cuerpo de ella. Así en Junio de 2014 el acusado se acercó por detrás a Serafina y le paso la mano por los glúteos.

El 17-6-14, el acusado se cruzo con Serafina en una cafetería situada junto a su lugar de trabajo, metiendo su cabeza en el pecho de ella, teniendo Serafina que apartarlo. En tras ocasiones el acusado ha realizado gestos obscenos dirigidos a Serafina , en concreto, a primeros de Junio de 2014 se toco los genitales a la vez que miraba a Serafina ; el 22-6-14, tras pasar al lado de Serafina mirándola descaradamente y haberse cambiado esta de acera para evitarlo, se le acercó nuevamente sacándola la lengua de forma soez.

Las conductas descritas llevadas a cabo por el acusado han provocado en Serafina una situación de intranquilidad y ansiedad tanto en el desempeño de su trabajo como en su vida personal.'.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como deberá el acusado indemnizar a Serafina en la suma de 2.000 Euros , todo ello con imposición del interés legal y las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia por la representación de D. Juan Miguel , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 11 de Julio de 2.016 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados de la resolución impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada mientras no se opongan a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia la defensa del condenado D. Juan Miguel alegando, en primer lugar, quebrantamiento de forma por la vulneración del art. 24 de la C.E . relativo al derecho a la tutela judicial efectiva habiéndose producido indefensión y tambien vulneración a un proceso público con todas las garantías y, en segundo lugar, por la vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba suficiente para basar una sentencia condenatoria.

Basa el primer motivo en que al acusado se le denunció por amenazas y cuando la Guardia Civil investigaba el hecho 'in situ' la denunciante Dª Serafina -que estaba en las inmediaciones- le contó a la Guardia Civil que el recurrente D. Juan Miguel la había hecho objeto de acoso sexual repetidas veces.

Pues bien, estos hechos nada tienen que ver con una investigación prospectiva o con la doctrina del hallazgo causal como alega la defensa del condenado pues existe una denuncia de la perjudicada ante la Guardia Civil ratificada ante el Juzgado instructor y órgano sentenciador (Juzgado de lo Penal).



SEGUNDO.- Alega, en segundo lugar, que no existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' .

Pues bien, en este caso la Juzgadora valora la prueba testifical de la víctima Dª Serafina y la de un testigo.La declaración de la víctima cumple todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, es decir, concurren las siguientes notas (recogidas en SS mo las de 28-9-1988 , 5-11-1994 , 21-3-1995 , 19-12-1995 y 3-4-1996 , 13-5-1996 , 24-5-1996 y 25-7-1996 ); 1º ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECr ) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho; 3º persistencia en contradicciones ( SSTS 1210/1997, de 10-10 ; 190/1998, de 16-2 ; 301/2000, de 24-7 ; y 6-6-2002 ).

Así la víctima declaró en el plenario como pone de manifiesto la Sentencia impugnada en el sentido de que conoce al acusado desde hace años porque él tiene una peluquería a unos 80 metros del lugar donde ella desempeña su trabajo como vendedora de la ONCE, que a partir de 2013, el acusado empezó a insinuarsele con palabras, que luego mas adelante este le decía que estaba muy buena, que era a diario, que ella le dijo que la dejara tranquila, que se cambiaba de acera, que después empezó a decirle cosas peores al oído como,'estas muy buena, te follaba, la tengo dura, me pones cachondo, te comía', que tambien aprovechando que estaba desprevenida se ha restregado contra su cuerpo, que en Junio de 2014 el acusado se acercó por detrás y le tocó el culo, que lo ha hecho en varias ocasiones, que ella ya no sabía que hacer, que el 17-6-14, el acusado se cruzo con ella en una cafetería situada junto a su lugar de trabajo, y le metió la cabeza en el pecho, que ella lo apartó y le dijo que era un asqueroso y un sinvergüenza, que ella nunca dijo nada hasta ese día porque no quería que lo supiera su marido por miedo a lo que este pudiera hacer, que cuando denunció al acusado este le dijo que iba a ser su peor pesadilla, que lo ha pasado muy mal, que ella ya no sabía por donde pasar para no encontrárselo, que ella siempre lo ha rechazado, que ha tenido que tomar pastillas.

Esta declaración coincide, además, con la del testigo D. Pelayo , que conoce a los dos y vió al acusado el día 17-6-2014 echandosele encima de la perjudicada.

Como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007 ; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcetera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oir con sus propios oidos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .



TERCERO.- No obstante el razonamiento anterior este Tribunal considera que los hechos probados de la Sentencia recurrida y que se aceptan plenamente no son constitutivos del delito de abuso sexual del art 181.1 C.P . por el que el recurrente viene condenado.

Este precepto dispone: ' El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.'.

Pues bien, el Tribunal Supremo ( STS 853/2014 de 10 de Diciembre ó STS 547/2016 de 22-6-2016 ) ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales siendo lo relevante que el acto sexual, en si mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que sea el móvil del autor de la acción. Lo mismo puede decirse, en general respecto a todos los delitos del Titulo VIII cuya rúbrica ya es de por si muy significativa 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

Ya la STS de 16 de Diciembre de 1976 estudiando las diferencias entre el delito de abusos deshonestos del art. 430 Cpenal y de la falta del art. 585-5º -- equivalente a la vejación injusta del art. 620-2º, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos--, decía que el delito de abusos deshonestos ataca a la honestidad de la persona, que es el bien jurídico protegido por el delito, en tanto que la falta del art. 585-5º protege la libertad contra la coacción, el constreñimiento de aquélla o el honor individual.

Obviamente hay que situar este texto en la época . Hoy en día, los delitos de abuso sexual, protege la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que más limitadamente, y como ya se ha dicho, basta que el hecho en si mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo, permitiéndose la posibilidad, en atención a la levedad de los hechos que la calificación jurídica pudiera derivarse a la falta del art. 620 Cpenal citado .

En tal sentido, la sentencia citada estimó que no existió delito de abusos deshonestos en la acción del condenado en la instancia, que a una niña de 14 años con sus facultades mentales disminuidas se le acercó por detrás, tocando diversas parte del cuerpo, saliendo corriendo al gritar la niña.

La STS 1241/1997 de 17 de Octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.

Se razona en la sentencia dictada que '....para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, esnecesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros....' .

Así la STS 1302/2000 de 17 de Julio , consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que puso fin por los gritos de ella.

Pues bien, en este caso, la conducta del acusado, consiste en acercarse a la víctima y decirle al oído frases tales como 'Estas muy buena, te follaba, la tengo dura, te comía', cuando estaba desprevenida en plena calle 'se restregaba contra el cuerpo de ella', o en un bar al cruzarse con él le metió la cabeza a la altura de sus pechos, se tocaba los genitales cuando la veía por la calle o le sacaba la lengua de forma soez. Todas estas conductas las realizaba el acusado a plena luz del día cuando la víctima estaba en la calle vendiendo cupones de la ONCE en pleno centro de Torredonjimeno (Avda de la Constitución).

Pues bien, este Tribunal considera que siendo los hechos reprochables penalmente, no tienen suficiente entidad y gravedad para tipificarse como delito de abuso sexual continuado por el que viene condenado.

Desde otro punto de vista y bien como nos razona la Sentencia,ya citada, del Tribunal Supremo de 22-6-2.016 al resolver un caso similar, hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el ' eje definidor de cualquier decisión judicial' ( SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas).

La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos -Tratado de Lisboa-, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico -L.O.1/2008 -.

Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las personas, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos .

Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que: 'La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.

Desproporción que sí se aprecia en la pena impuesta en la instancia al recurrente, dos años y seis meses de prisión.

No obstante este Tribunal discrepa, modestamente, de la citada resolución del Tribunal Supremo (22-6-2016) en el sentido de que al estar esta falta de vejaciones injusta despenalizada (L.O. 1/2015 de 30 de Marzo) no se puede condenar por esta infracción al recurrente.

Ello es así pues la Disposición Transitoria Primera de la citada reforma dispone que '1.Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.'.

En cuanto a la responsabilidad civil es de aplicación la Disposición Transitoria Cuarta que en su nº 2 dispone ' La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.'. Esta Disposición, aunque se refiere al Juicio de Faltas es plenamente aplicable a cualquier procedimiento por delito siempre que los hechos resulten finalmente calificados y condenados como falta.

Es por ello que se mantiene la cantidad concedida en la instancia ya que la nueva calificación jurídica de los hechos no afecta a la existencia y cuantificación de la indemnización.



CUARTO.- No procede hacer hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia y en las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D.

Juan Miguel contra la Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Jaén en el Procedimiento Abreviado 250/2015. Resolución que se revoca en parte en el sentido de que debemos de absolver y absolvemos al recurrente del delito de abusos sexuales continuados por el que fue condenado manteniendo la indemnización de 2.000euros que el recurrente deberá de abonar a la víctima Dª Serafina en concepto de responsabilidad civil, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia y en las de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.