Sentencia Penal Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 17/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00189/2016

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2012 0161326

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 8 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 156/2012

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

ACUSACION: IMAN TEMPORING ETT S.L.

Procurador/a: D/Dª CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS

Abogado/a: D/Dª ANTONI PORTET CORTES

Contra: Cosme , Isidro , Ruperto , Pedro Jesús , Diego , SERVICIOS MSL ZARAGOZA S.L. , TECNICAS ANCELU S.L. , TECNOLOGIA EUROPEA APLICADA S.L. , SISTEMAS INDUSTRIALES HENAV S.L. , PROMOCIONES BECADIA BCN , SERVICIOS COMERCIALES METALURGICOS SERCOMET S.L.

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN, , , MARIA JOSEFA CABEZA IRIGOYEN , EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN , MARIA PILAR BALDUQUE MARTÍN , EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN , EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN , , , MARIA JOSEFA CABEZA IRIGOYEN

Abogado/a: D/Dª MIGUEL CAPUZ, , , ARMANDO MENENDEZ GONZALEZ , LLUIS VALLES I MONTANET , JOSE RAMON RAMBLA PASTOR , , MIGUEL ANGEL PALAZON ESPAÑOL , , ,

SENTENCIA NÚM. 189/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dña. ESPERANZA DE PEDRO BONET

En Zaragoza, a Diecisiete de Junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en Juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 156/2012, Rollo de Sala núm. 17/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza, por delito de estafa y de insolvencia punible, siendo acusados: Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido en Gijón (Asturias), el día NUM001 de 1972, hijo de Pedro y de Valle , con domicilio en Gijón, c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 , de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado; representado por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen y defendido por el Letrado Sr. Menéndez González. Cosme , con DNI nº NUM005 , nacido en Escatrón (Zaragoza), el día NUM006 de 1958, hijo de Ambrosio y de Herminia , con domicilio en Zaragoza, c/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM007 NUM008 , de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado; representado por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, y defendido por el Letrado Sr. Miguel Capuz. Ruperto , con DNI nº NUM009 , nacido en Navas de San Juan (Jaén), el día NUM010 de 1954, hijo de Leon y de Brigida , con domicilio en Zaragoza, AVENIDA000 núm. NUM011 - NUM012 , NUM013 NUM013 , de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado; representado por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín y defendido por el Letrado Sr. Miguel Capuz. Isidro , con DNI nº NUM014 , nacido en Ariza (Zaragoza), el día NUM015 de 1960, hijo de Miguel Ángel y de Socorro , con domicilio en Zaragoza, c/ DIRECCION002 nº NUM013 - NUM007 NUM008 ., de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado; representado por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, y defendido por el Letrado Sr. Miguel Capuz. Diego , con DNI nº NUM016 , nacido en Manresa (Barcelona), el día NUM017 de 1981, hijo de Hipolito y de Isidora , con domicilio en Manresa (Barcelona), c/ DIRECCION003 nº NUM018 NUM019 , de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado; representado por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, y defendido por el Letrado Sr. Valles Fontanet.

Siendo partes acusadora el Ministerio Fiscaly como acusación particularIMAN TEMPORING ETT SL, representada por el Procurador Sr. Alfaro Navas, y defendida por el Letrado Sr. Portet Cortés. ADMINISTRACION CONCURSAL DE SERVICIOS MSI ZARAGOZA S.L. representada por la Procuradora Sra. Balduque Martín, y defendida por el Letrado Sr. Rambla Pastor.

Como responsables civiles Subsidiarias: SERVICIOS MSI S.L. ZARAGOZA S.L., y en su lugar la Administración concursal,representada por la Procuradora Sra. Balduque Martín, y defendida por el letrado Sr. Rambla Pastor. TECNICAS ANCELU S. L., representada por la Procuradora Sra. Oliveros Escarín, y defendida por el letrado Sr. Valles i Montanet. TECNOLOGIA EUROPEA APLICADA S.L.,representada por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, y defendida por el letrado Sr. Palazón Español. SISTEMAS INDUSTRIALES HENAV S.L.,representada por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, y defendida por el letrado Sr. Palazón Español. PROMOCIONES BECADIA BCN S.L., representada por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, y defendidap or el letrado Sr. Vallés i Montanet. SERVICIOS COMERCIALES METALURGICOS SERCOMET S.L., representada por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen, y defendida por el letrado Sr. Alvarez, y, Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de instrucción 8 de Zaragoza las presentes diligencias en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra los referidos acusados, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los mismos y a las entidades responsables civiles subsidiarias y tras presentar los escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los pertinentes trámites, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 20, 21, y 22 de Junio de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 n° 1 y 250-5° y un delito de insolvencia punible del art. 257 n°1 del Código Penal .

Y estimando como responsables a los acusados en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno de los acusados por el delito de estafa la pena de prisión de 3 años y diez meses multa con una cuota diaria de 50€ y la aplicación del art 53 del Código Penal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procediendo imponer a cada uno de los acusados por el delito de insolvencia punible la pena de prisión de 2 años y quince meses multa con una cuota diaria de 50€ y la aplicación del art 53 de Código Penal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

Y como responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a IMAN TEMPORING ETT S.L. en el total de la deuda que se acredite en ejecución de sentencia una vez que se compruebe lo cobrado en el procedimiento concursal, siendo responsables civiles subsidiarias las sociedades MSI, TEA. HENAV, ANGELU, BECADIA Y SERCOMET.

QUINTO.- La Acusación Particular, ejercida por la representación procesal de IMAN TEMPORING ETT S.L., en sus conclusiones definitivas, tras retirar la acusación respecto de Pedro Jesús , Diego y la petición de responsabilidad civil subsidiaria respecto a Servicios Comerciales Metalúrgicos Sercomet S. L., consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250-1-5º en relación con el 74.2º o subsidiariamente 74.1º y de un delito continuado de insolvencia punible del artículo 257.1 y 4 en relación con el 74.2º o subsidiariamente 74.1º, todos ellos del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados por el delito de estafa la multa de siete años y seis meses de prisión y multa de quince meses con cuota diaria de cien euros, con responsabilidad personal del artículo 53, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito continuado de insolvencia punible, a cada acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 30 meses a razón de 100 € diarios, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales incluidas las a ella correspondientes. Como indemnización los acusados deberá abonar conjunta y solidariamente a su patrocinada la cantidad de 712.361,13 euros, más intereses legales con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades SERVICIOS MSI S.L. ZARAGOZA S.L., TECNICAS ANCELU S. L., TECNOLOGIA EUROPEA APLICADA S.L., SISTEMAS INDUSTRIALES HENAV S.L., PROMOCIONES BECADIA BCN S.L.

La acusación particular ejercida por la Administración concursal de Servicios S.M.I Zaragoza S.L.A, se adhirió a la calificación fiscal.

SEXTO.- Las defensas de los acusados en igual trámite mostraron su disconformidad y solicitaron la libre absolución de sus representados, al igual que las defensas de los responsables civiles subsidiarios solicitaron la absolución de los pedimentos civiles contra ellos deducidos.

PRIMERO.- En un periodo de tiempo comprendido entre el año 2004 y 2011, Servicios MSI ZARAGOZA S.L. mantuvo relaciones comerciales con Iman Temporing ETT S. L.

Iman Temporing facilitaba trabajadores a M.S.I. a fin de que esta, junto con sus propios trabajadores, llevara a cabo los trabajos contratados con General Motors, concretándose un contrato nuevo entre MSI y General Motors, lo que motivó, a su vez un nuevo contrato, tras un paréntesis temporal sin relaciones comerciales, de igual clase entre MSI e Iman Temporing.

Fruto de esas relaciones, y ante las dificultades económicas, se generó una deuda por parte de MSI con Iman Temporing, y, que, a fecha de 10 de Septiembre de 2010, ascendía a 910.004,29 euros.

En dicha fecha, y tras las gestiones correspondientes anteriores, se llevo a cabo un reconocimiento de deuda y cesión de créditos, por parte MSI a IMAN Temporing, llevándose a cabo en noviembre de 2010 la comunicación por parte de MSI a General Motors mediante la que se ponía en conocimiento de esta última que la cesión de créditos tenia un límite de 1.000.000 de euros.

A principios de Junio de 2011, por SMI se presento solicitud de concurso voluntario en el Juzgado Decano de Zaragoza, que, turnado correspondió al Juzgado de lo mercantil nº 1 de dicha ciudad, el que, mediante auto de fecha 23 de Junio de 2011, acordó declarar en concurso a S.M.I., concurso en el que se reconoció un crédito a favor de Iman Temporing por importe de 712.361,13 euros.

En fecha 24 de Febrero de 2012 se dictó sentencia en la que se desestimada la rescisión del contrato referido, rescisión instada por la administración concursal.

Mediante sentencia de 18 de Junio de 2014 se califico el concurso de MSI como fortuito, resolución que devino firme al no ser recurrida ni siquiera por Iman Temporing que estaba constituida como parte.

Cosme y Isidro , eran propietarios de MSI, y gestionaban otras empresas que utilizaban las mismas instalaciones, y realizaba servicios diversos a M.S.I.

Dichas empresas eran Baes S.L., Henav, Tea, siendo estas dos últimas declaradas en concurso que se encuentra pendiente de calificación, y siendo declarado fortuito el concurso de Baes Tecnología S. L. por resolución, del juzgado de Primera Instancia de Huesca; de fecha 31 de Octubre de 2012.

Diego era titular de la sociedad Asesoría y Gestión Tributaria, sociedad que estuvo inactiva.

Servicios Comerciales Metalúrgicos Sercomet S. L., cuyo apoderado es Pedro Jesús , se dedica a la venta de material ferroviario, y con el fin de vender sus productos a Adiff, necesitando los servicios de una empresa homologada, contacto con MSI., Promociones Becadia BCN S.L. y Técnicas Europeas Aplicadas, empresa que poseía la homologación necesaria, y por medio de las que vendió sus productos a Adiff.

Ruperto fue administrador de MSI desde Abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.- Se plantea, por la defensa de los Sres. Cosme , Isidro y Ruperto , la vulneración del artículo 24.1 y 2, ya que se les acusa de un delito de estafa, y dicho delito no había sido imputado durante la fase de instrucción, cuestión previa a la que se ha adherido otras defensas.

Aunque la Constitución Española no haga mención expresa del principio acusatorio, el mismo deriva del conjunto de los derechos de defensa, tutela judicial efectiva sin indefensión, y del derecho a un proceso con toda las garantías.

El principio acusatorio limita su función a la protección del imputado, de tal manera que no se vulnera el derecho fundamental del mismo cuando se incluye un delito cuya denominación literal no se ha utilizado en la denuncia o querella, o en el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado -caso presente-, o en el auto de procesamiento -caso de sumario-, y ello siempre que los hechos que sirvan de base a la acusación hayan sido objeto de investigación en el procedimiento en que se produce la misma.

Consecuencia de lo dicho es que la pretensión punitiva debe exteriorizarse, sin que sea posible una acusación implícita, y ello se hará en conclusiones provisionales, que, precisamente por eso, posibilitan calificación jurídica distinta tras el acto del juicio oral, siempre que se hayan respetado los presupuestos fácticos a los que hemos hechos referencia y como objeto de investigación. La acusación, de otra parte, tiene que ser concretada, o, al menos, tener un grado de concreción suficiente para que el acusado pueda defenderse, no son posibles acusaciones vagas ni genéricas.

Igualmente, la acusación tiene que ser tempestiva, es decir, en el momento previsto legalmente, cual es el escrito de conclusiones provisionales.

En definitiva, el hecho objeto de acusación -entendiendo por tal el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la acusación, y, en su caso se apoyará la condena, será un elemento vinculante para el juez.

En el caso presente los hechos motivadores de la acusación han sido objeto de la instrucción correspondiente, y, han sido conocidos por los acusados, con independencia de la calificación provisional, han podido defenderse y articular la prueba que han estimado pertinente, como así han sido, como resulta de las actuaciones, lo que lleva desestimar la cuestión previa planteada.

Se plantea una segunda cuestión previa, cual es la excepción de cosa juzgada, y ello al entender que los mismos hechos han sido objeto de pronunciamiento por el juzgado de lo mercantil nº 1 de Zaragoza.

La cosa juzgada material es el efecto material de la sentencia, ello supone un efecto negativo, cual es el que, resuelta por sentencia firme o resolución asimilada, una causa criminal, no es posible después otro procedimiento del mismo orden penal contra la misma persona y por los mismos hechos, pues aparece como garantía penal del acusado el no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

La cosa juzgada material supone también que el juez o tribunal resuelve sin ninguna vinculación penal a otro proceso anterior, salvo lo dispuesto por la ley en materia de cuestiones prejudiciales devolutivas - artículo 5 ley de enjuiciamiento criminal -.

No obstante la vinculación puede predicarse entre el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador, de tal manera el procedimiento penal es preferente al sancionador administrativo en cuanto vincula en lo relativo a los hechos declarados probados.

También es posible atribuir efectos a la sentencia penal en un proceso posterior civil sobre los mismos hechos -supuesto de reserva de acciones civiles- ya que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que sea declarada la inexistencia del hecho del que hubiera podido derivarse la responsabilidad civil.

Debe ponerse de manifiesto que si la sentencia penal es condenatoria, el juez civil del posterior proceso estará vinculado por la declaración de hechos probados que se haga en el procedimiento punitivo.

Debemos poner de manifiesto que el proceso penal tiene un objeto propio y una prueba propia y conforme a su contenido ha de resolverse, sin ninguna vinculación prejudicial precedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada pueda ser traída para ser valorada en unión del resto de las demás existentes.

En el caso presente es obvio que se trata de un procedimiento del orden mercantil que ninguna vinculación con la cuestión penal pude tener, y debe ser desestimada la cuestión previa planteada.

Cuestión previa planteada por la Administración concursal de S.M.I. como responsable civil subsidiaria solicitando se le excluya de tal consideración.

Como ya hemos puesto de manifiesto, la declaración de los hechos como constitutivos de delito o no, así como, en su caso, la responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales, y de los responsables civiles directos y subsidiarios es una declaración exclusiva del tribunal u órgano jurisdiccional penal.

La declaración pues, en tal sentido, supone la declaración de la existencia de un derecho de crédito, imponiendo la obligación al condenado al pago de la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal, bien sea directamente a los autores penales - responsabilidad directa-, bien subsidiariamente con cargo a la entidades en cuyo nombre actúan los condenados directos - responsabilidad civil subsidiaria-, será pues una cuestión de llevar a cabo lo acordado por la Administración concursal, pero ello no supone que deba excluirse la responsabilidad civil subsidiaria. La cuestión se debe rechazar.

SEGUNDO.-Acusación formulada por el Ministerio Fiscal respecto de Diego , Pedro Jesús , y petición de responsabilidad civil respecto de Sercomet.- Hay que poner de manifiesto que la acusación particular retiró las acusaciones y petición de responsabilidad civil respecto de los anteriormente reseñados. No obstante, el mantenimiento de la acusación por el Ministerio Fiscal nos obliga al pronunciamiento sobre los referidos.

La prueba practicada pone de relieve que el Sr. Diego , no era conocido por nadie, ni que interviniera en asunto alguno, así lo manifiestan los coacusados Sres. Cosme , Isidro , Sr. Ruperto , Sr. Pedro Jesús , y el propio Diego , manifiesta no conocer a nadie. Extremo lógico con sus posiciones procesales de acusados. Pero es que ningún testigo, ni documento, acredita ni siquiera indiciariamente intervención del Sr. Diego . Es más el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, y, en orden a los presupuesto fácticos, es absolutamente genérico, no concretado acción alguna, alega la existencia de un plan para descapitalizar, sin explicar siquiera en qué consiste. Lo que obviamente dificulta, cuando no imposibilita una correcta defensa, máxime cuando pone de relieve unos informes concursales que son solo eso -informe- si bien se ha determinado la condición de fortuita del concurso- mediante resolución firme, y, en otros, la calificación está pendiente de recurso.

Por lo que respecta al Sr. Pedro Jesús , y a la entidad Sercomet, la operativa de la mercantil, es absolutamente correcta, extremo corroborado por la pericial efectuada por el Sr. Primitivo , que pone de manifiesto la realidad de las compras y los pagos correspondientes a los pedidos, y, que, motiva, como hemos puesto de relieve la retirada de la acusación por la acusación particular, extremo, que debemos de calificar, como absolutamente inusual en la práctica forense. A todo ello debemos aplicar igualmente los extremos a los que hemos hecho mención en el párrafo anterior respecto del escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

Lo expuesto lleva consigo una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- En relación al delito de estafa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno, engaño que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; y respecto a la modalidad de estafa cometida a través de los negocios jurídicos criminalizados, la jurisprudencia mantiene que consiste en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido 'ab initio', doctrina que es reiterada unánimemente.

El citado engaño, elemento configurador de la estafa, ha de ser bastante, conforme es exigido por en el actual artículo 248 del Código aprobado por Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre; lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.

Ello nos lleva a considerar si M.S.I. S.L. tenía intención de incumplir el contrato en el que residía el engaño a la acusación particular, contrato de fecha 10 de Septiembre de 2010, relativo a reconocimiento de deuda, y cesión de créditos.

Es el legal representante de la entidad querellante Iman Temporing el que reconoce una serie, prolongada en el tiempo, de relaciones comerciales entre dicha entidad y Servicios MSI S.L., periodo de tiempo que es fijado por la directora de dicha entidad para Zaragoza, en un espacio comprendido entre el año 2004 y 2011, con un intervalo de cesación de las relaciones, pero que se reinicia ante la realidad de una carga de trabajo de MSI con General Motors, que requería mas trabajadores externos -los que serían proporcionados por Iman Temporing- y los propios de M.S.I., y a partir de Febrero del año 2010.

Ello motivó el oportuno contrato por el que por MSI se pagaría a Iman Temporing el 40% del importe pactado a 90 días y el 60 % restante a 120 días.

Es en el mes de mayo de 2010, ante los problemas de impago correspondientes a febrero y marzo, cuando se sustituyeron los impagados correspondientes por pagarés con vencimiento en julio y agosto, y que, previo aviso en el mes de Julio por MSI de que no serian atendidos, se acordó entre ambas entidades el hacer un reconocimiento de deuda y cesión de créditos, operación que se llevo a cabo en 10 de Septiembre de 2010. Los créditos cedidos eran los existentes entre General Motors y MSI, y hasta un importe de 1.000.000 de euros.

De otra parte, es el propio representante el que manifiesta que con anterioridad ha mantenido buenas relaciones con MSI y que, aun habiendo problemas con los pagos, estos han sido satisfechos. Manifiesta igualmente, que el contrato de cesión era una garantía, y que se ha ido cobrando. Al igual que la mayor parte de los créditos cedidos eran los de General Motors. El testigo Sr. Alonso pone de manifiesto igualmente la buena relación, así como que se conocían las dificultades económicas de M.S.I, que las había comunicado a Iman, y, en igual sentido testifica la directora comercial para Aragón de Iman Temporing.

Por último, es significativo, que sea el propio representante de Iman Temporing, el que, con una claridad meridiana e inusual, dicho sea de paso que le honra, manifiesta que ha cobrado de MSI la mitad de lo adeudado, 'a groso modo unos 800.000 euros'.

Se pone de manifiesto por la acusación particular la existencia de unas facturas falsas, pero nada más lejos de la realidad, se trata de una manifestación carente absolutamente de base. Es cierto que se pone de manifiesto la existencia o utilización de empresas con homologación para vender, por medio de ellas, productos ferroviarios a Adiff. Así ha sido reconocido, en relación con Sercomet,

pero no olvidemos que, conforme determina el legal representante de General Motors existían otras empresa que prestabas sus servicios en su sede.

A ellos debe indicarse que las empresas de los acusados o de las que eran representantes, utilizaban instalaciones comunes, compartiendo todas ellas gastos, pues realizaban diversas funciones individualmente consideradas. Pero, como hemos puesto de manifiesto, ninguna prueba se ha llevado a cabo para determinar la falsedad de las facturas, -es el propio perito de la querellante el que pone de relieve la realización de la pericial únicamente con los datos del libro mayor y facturas aportadas por la entidad Iman, lo que permite calificar el informe prestado como sesgado, como así fue reconocido por el administrador concursal y, ni siquiera se ha formalizado acusación, lo que evidencia lo infundado de la aseveración en tal sentido por la acusación particular.

En definitiva, mal se compagina lo expuesto con la finalidad que se atribuye al legal representante de MSI de incumplir el contrato, o que se deba considerar maniobra engañosa la confección del mismo. Procede la absolución de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios en relación con los pedimentos civiles contra ellos deducidos.

CUARTO.- Se acusa Igualmente por delito de alzamiento de bienes. Ello supone necesariamente, para poder configurar dicho tipo penal, la existencia, en el deudor, de una conducta tendente a privar u ocultar los propios bienes para hacer ineficaces los derechos de los acreedores. En definitiva, la exclusión de todo o parte del patrimonio impidiendo u obstaculizando la realización del derecho de los acreedores.

Debe tenerse en cuenta que las dificultades económicas no obligan necesariamente a mantener inactiva una sociedad, es perfectamente legítimo el que trate de superar los avatares económicos para llevar a buen puerto las mismas, y, es perfectamente legítimo, acudir a los mecanismos concursales, y ello con independencia del resultado de los mismos.

Es cierto que el artículo 260, apartado cuarto, del texto punitivo, establece que la calificación de la insolvencia en el proceso civil, en ningún caso vincula a la jurisdicción penal, pero no lo es menos que esa limitación legal viene establecida expresamente, como resulta de la propia dicción del texto, para los supuestos en que sea el deudor o persona que actúe en su nombre, el que origine o agrave dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia.

Ello nos lleva a otra cuestión, y es que, en ningún caso ni por el ministerio fiscal, ni por la acusación particular, se ha solicitado la aplicación de dicho precepto, y su aplicación vulneraria el principio acusatorio, como resulta de una mera lectura de las calificaciones provisionales elevadas a definitivas.

En definitiva, y con relación a los acusados, no cabe apreciar delito pues en relación con el concurso de M.S.I y el relativo a BAES S.L., fueron declarados fortuitos, y el resto de sociedades, están pendientes de calificación firme, y, de otra parte, como hemos puesto de manifiesto, y así ha sido corroborado y es notorio, el hecho de la crisis económica habida. En la propuesta de liquidación de la compañía se pone de manifiesto la existencia de créditos pendientes a favor de M.S.I. Zaragoza por un importe de 712.361,13 euros y un inmovilizado por valor de 85.232,38 euros, lo que impide la apreciación delictiva de alzamiento de bienes preconizada.

QUINTO.- Que a tenor de lo establecido en el artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a los acusados Cosme , Isidro , Ruperto , Pedro Jesús , y Diego , cuyosdemás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes de los que venían siendo acusados.Absolviendo igualmente a las entidades responsables civiles subsidiarias, SERVICIOS MSI ZARAGOZA, TECNICAS ANCELU S.L, TECNOLOGIA EUROPEA APLICADA S.L., SISTEMAS INDUSTRIALES HENAV S.L., PROMOCIONES BECADIA BCN S.L. y SERVICIOS METALURGICOS SERCOMET,de los pedimentos civiles contra ellas deducidos declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.