Sentencia Penal Nº 189/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 112/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 189/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 112/2017
P.ABREVIADO NÚM. 26/2016
En la ciudad de Cádiz a diez de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de Constancio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ, dictó sentencia el día 13/03/2017 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Constancio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal como autor responsable de un delito continuado de amenazas a la mujer del art. 171.4 y 5 a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 2 meses y prohibición de acercarse a menos de 200 metros a Bárbara , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que esta se encuentre o comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 1 año y 2 meses'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Constancio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que Constancio fue pareja sentimental de Bárbara habiendo tenido un hijo en común. Al terminar la relación, el 24 de julio de 2014 Constancio le envió un mensaje mediante la aplicación whatsapp a Bárbara en el que le decía 'a los 15 días su tienes coño ven a buscarlos cn el calvo que os voi a matar' y otro mensaje posterior con el texto: 'corre, tanto degender atu querio. Ami no m defendías tanto... Azlo que tengas que hacer...yo are lo mismo...y si tengo que rajarlo lo rajare'.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de fecha 13-3-17 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Cádiz en la que se condena al recurrente Don Constancio como autor de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 del CP a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibiciones de 1 año y 2 meses, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado citado alegando infracción del artículo 171.4 y 5 del CP y no aplicación del artículo 21.3 y 6 del CP , atenuantes de arrebato y de dilaciones indebidas; indica que su cliente nunca ha negado las expresiones proferidas pero que las mismas se han realizado en un contexto donde se sentía profundamente despreciado por la denunciante quien no le permitía ver a su hijo al no haber dinero por medio, lo cual encajaría en la atenuante de arrebato; la pena impuesta de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad es aplicar la pena en su mitad superior, lo cual se contradice con los argumentos de la levedad de las amenazas, debiendo haber apreciado el Juzgador a quo el párrafo sexto del mencionado precepto para atenuar la pena, al haber reconocido los hechos y expresar su arrepentimiento, tampoco se ha tenido en cuenta la dilación indebida de tres años para tramitar esta causa..

La Acusación Particular impugnó el recurso de apelación al entender que el recurrente pretende sustituir la valoración imparcial y correcta de la prueba llevada a cabo por el Juzgador a quo por la suya propia e interesada; no existe ninguna atenuante de arrebato u obcecación, pues se limita a decir que lo hizo por culpa de la víctima.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, al entender que el condenado no niega haber proferido dichas expresiones, pero que las mismas deben ser interpretadas como una salida de tono, siendo esto incierto pues son proferidas en el contexto de hostilidad tras la ruptura de una pareja con un hijo en común y anunciando causar un mal, dando una apariencia que ocasionan temor a la víctima, es indiferente que diga si tengo que rajarlo lo rajaré dirigiéndose a la actual pareja de la víctima, pues al fin y al cabo las profiere contra ella; no concurren las atenuantes de arrebato ni de dilaciones indebidas, pues no concurre un estímulo tan poderoso capaz de limitar la voluntad del condenado, no pudiéndose considerar como tales las visitas del menor; y, además, no se concretan plazos para las dilaciones.



SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar, estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada íntegramente.

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

La pretensión de absolución del acusado condenado en la Instancia, no puede realizarse en esta alzada, el TC en Sentencia 167/2002 tiene declarado que, en caso de sentencias condenatorias, si en la apelación no se han practicado nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción.

No corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el Juez de Instancia por la que hubiere sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función compete en exclusiva al Juez de Instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2012 y 29//1/2005 ), sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado y testigos, siendo el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no sólo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos. ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197/2.002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 y 50/2004 ).

En definitiva, y coincidiendo con lo expresado en la SAP de Cádiz, Sección 8ª de fecha 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( STS 29 de Enero de 1.990 y STC de 5 de Noviembre de 2.001 ).

Así, como indica el Tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, « el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces «a quibus», como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Le y» STS de 31 de enero de 2003 .



TERCERO .- En el presente caso el respeto a la inmediación resulta obligado, el Juzgador a quo ha valorado de forma minuciosa la prueba personal consistente en la declaración de la perjudicada la declaración del acusado, considerando a la primera totalmente verosímil, coherente y contundente, manteniendo en lo esencial lo indicado en la fase sumarial, sin atisbarse móviles espurios más de sus malas relaciones existentes tras la ruptura; el acusado corrobora dicha versión admitiendo haber enviado dichos mensajes, e indicando estar arrepentido, existiendo la corroboración de los propios mensajes enviados.

Ante estos no existe indebida aplicación del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , pues la expresiones 'os voy a matar' y 'si tengo que rajarlo lo rajaré' proferidas a la perjudicada, la primera dirigida a ella y a su pareja actual, y la segunda a su pareja actual, son contundentes y suficientes para ocasionar temor a la víctima, como así ha sido, sin que se puedan contextualizar las mismas, en el sentido indicado por el recurrente que fueron realizadas al sentirse descentrado por dejarle la denunciante visitar a su hijo. La realidad es la que es, y aunque las expresiones no indican propiamente el anuncio de un propósito real y serio de matar, si lo son de entidad suficiente para causar daño físico a la persona amenazada, o a alguien de su entorno, pues el mal no tiene que ser concretamente sobre la persona a la que se dirige la amenaza, sino sobre algún miembro de su familia o a otras personas con las que esté íntimamente relacionada. Aunque tenga la característica la amenaza de leve, las mismas atendiendo a las circunstancias personales del recurrente (ruptura violenta, dificultades en el régimen de visitas, mala relación,) concurrentes, anteriores y posteriores, no deben ser encuadradas en el apartado 6º del artículo 171 del Código Penal .

Examinada la grabación, la denunciante ha contestado a las preguntas que se le han formulado de forma rápida y contundente, y ello sin atisbarse contradicciones en lo esencial.

En todo caso, el Juzgador a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002 , 115/2008 y 49/2009 ).



CUARTO .- Respecto a la pretensión de la atenuante de arrebato del artículo 21.3 del CP , el cual se define en la jurisprudencia como una conmoción psíquica de furor, con fuerte carga emocional, siendo estado emocional de aparición súbita y corta duración, siendo una reacción inmediata al estímulo, debiendo originar una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad, no aplicándose esta atenuante para privilegiar reacciones coléricas, teniendo su límite superior en el trastorno mental transitorio y el inferior en un simple acaloramiento ( SSTS 1835/2002 , 1369/2005 Y 1145/2006 ). El estímulo tiene que ser poderoso, que permita explicar, no justificar la reacción del sujeto, no siendo válido cualquier estímulo, de manera que el hecho de no dejarle ver a los niños tras una ruptura violenta con dificultades en el cumplimiento de las medidas no explica ni justifica suficientemente la reacción del recurrente, de ahí que no se considere de apreciación la indicada atenuante ( SSTS 687/2007 Y 1233/2006 ).



QUINTO .- En cuanto a la pretensión de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , la misma se compone de los siguientes elementos: Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento.

Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un concepto recto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1.- Objetivo, la propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento, que tampoco ofrece una excesiva complejidad.

2.- Subjetivo, debe atenderse también al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el acusado.

En cuanto a las circunstancias a valorar para apreciarla siguiendo a nuestro Tribunal Supremo u Audiencias Provinciales, y el propio Tribunal Constitucional son las siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación a los medios disponibles ( SSTS de fechas 11 de Diciembre de 2.009 y 5 de Febrero de 2.013 ).

Pues bien, en el caso de autos pese a la alegación inmotivada del recurrente, tenemos una sola paralización apreciable debido a la agenda del propio Juzgado entre el dictado de Auto de admisión de prueba de fecha 14-3-2016 en el Juzgado de lo Penal Número 4 de Cádiz y el señalamiento de la fecha del juicio y la propia celebración de la vista oral el día 10-2 2017 (11 meses), considerándose esta pendencia normal dada la sobrecarga existente en dichos Juzgados de lo Penal, estando dentro de los parámetros legales, no considerándose dicha paralización llamativa , pese a no tratarse de un procedimiento tan complejo como en apariencia se supone. Lo anterior no justifica la apreciación de la misma.



SEXTO .- Todo esto nos lleva a concluir que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia recurrida. Y lo anterior con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Constancio contra la Sentencia de fecha 13-3-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Cádiz , en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma íntegramente.

Y todo ello con declaración de las costas de oficio.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMON DE JUSTICIA .