Sentencia Penal Nº 189/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 260/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0127428
Procedimiento Abreviado 260/2017
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1794/2016
SENTENCIA 189 / 2017
Magistrados:
Pilar Oliván Lacasta
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Ignacio José Fernández Soto
En Madrid, a 24 de marzo de 2017
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra
la salud pública de tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal, representado por Virginia de Sande Gil, ha dirigido la acusación contra Jose
Augusto , de nacionalidad nicaragüense, nacido el NUM000 -77, sin residencia legal en España, con
pasaporte NUM001 , carente de antecedentes penales, y privado de libertad desde el 9- 6-16, quien estuvo
asistido por el letrado José Antonio Díaz Garrido.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 23 de marzo de 2017 se practicó el interrogatorio del acusado.

Segundo: El Ministerio Fiscal, estimó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368,1 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cinco año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 45.000 euros, comiso de la sustancia intervenida, dinero y costas, así como sustituir la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando el condenado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta o acceda al tercer grado o libertad condicional.

Tercero: La defensa de la parte acusada se sumó a la petición del Ministerio Fiscal si bien alegó la concurrencia de la atenuante de miedo insuperable, prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.6 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Único: El acusado, Jose Augusto , de nacionalidad nicaragüense, mayor de edad, sin residencia legal en España, con pasaporte NUM001 , carente de antecedentes penales, el 9 de junio de 2016, sobre la 11:00 horas, aterrizó en el aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, en la terminal 4, en el vuelo de Iberia NUM002 , procedente de San José de Costa Rica, portando en el interior de su cuerpo 65 cilindros conteniendo 710,6 gramos de cocaína, con una pureza del 83,9% y otros 8 cilindros conteniendo 86,403 gramos, al 84,4%, que totalizan 669,46 gramos de cocaína pura, valorados en total en la venta al por mayor en 37.227,49 euros, que el acusado pensaba destinar a la ilícita venta a terceras personas, así como 654 $, procedentes de la misma operación.

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: El hecho nuclear del transporte de la droga hasta España, con conocimiento de que se trataba de cocaína, viene acreditado no solo por las manifestaciones del acusado en el plenario, con eficacia de confesión ( SSTS de 6-6-95 , 27-9-99 , 23-10-03 , 8-5-06 , 12-3-07 y 3-2-09 ), sino también por la radiografía incorporada a las actuaciones.

Segundo: El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 59 y siguientes, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Puesto Fronterizo de Madrid- Barajas, unida al folios 71 y siguientes, no impugnados por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho: Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368 del Código Penal , pues el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 669,4 gramos de cocaína pura, no alcanza la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.5ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión 'notoria importancia'), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar el acusado, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Jose Augusto , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: No se han probado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La defensa del acusado alega la concurrencia de la atenuante de miedo insuperable, prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.6 del Código Penal .

No puede acogerse la pretensión. Olvida que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ). No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15- 2-85, 25-11-85 y 24-5-89 ). Y en el caso a estudio, no se ha practicado prueba que justifique el miedo que se aduce.

Cuarto: Las penas a imponer, a tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancia personales de Jose Augusto , quien ha reconocido los hechos y está carente de antecedentes penales, procede imponerle las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 37.227,49 €, pues justo es reconocer que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con la pena de cinco años y seis meses, pero concurre en el caso actual una circunstancia especial, que aconseja reducir la pena en cierta medida. En efecto, el acusado asumió un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que le llevaron a cometer el delito.

Quinto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Jose Augusto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 37.227,49 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida, dinero y costas, así como sustituir la pena impuesta, por la expulsión del territorio nacional cuando el condenado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta o acceda al tercer grado o libertad condicional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Jose Augusto el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.