Sentencia Penal Nº 189/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 38/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00189/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

-

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: FNC

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 43 2 2011 0102038

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2015

RECURRENTE: Carlos Alberto

Procurador/a: MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado/a: CARLOS INSUA ORTIN

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 189/17

En la ciudad de Murcia, a dos de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 38/17, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Oral nº 80/15 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, de fecha 29 de septiembre de 2016 , dimanantes de las Diligencias Previas nº4770/2011, Procedimiento Abreviado 59/2014, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia por un supuesto delito de abandono de familia por impago de pensión seguido contra D. Carlos Alberto (con DNI NUM000 ), representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL ARTERO MORENO y defendido por el Letrado D. CARLOS INSÚA ORTÍN, interviniendo el Ministerio Público en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, se dictó con fecha 29 de septiembre de 2016, sentencia en Juicio Oral nº 52/15 , siendo hechos declarados probados los siguientes:

'UNICO.-En virtud de auto de fecha 7 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia en las Diligencias Urgentes 210/2010 debía satisfacer el acusado Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como pensión de alimentos a favor de la hija menor común con Caridad , la cantidad de 150 euros mensuales. Posteriormente las actuaciones se remitieron al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Murcia que dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2012 en procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos 134/2010 que la cantidad que debía satisfacer mensualmente el acusado era de 200 euros.

No obstante la citada obligación, desde la fecha de la primera resolución hasta septiembre de 2016, inclusive, el acusado solo ha satisfecho voluntariamente las siguientes mensualidades: enero, febrero, abril, mayo y junio de 2011 y julio y diciembre de 2013, dejando de abonar el resto, pese a tener capacidad económica suficiente para haber hecho frente, siquiera de forma parcial, a dicha primaria obligación.'.

El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a D. Carlos Alberto como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice a Dª Caridad en las cantidades debidas y no satisfechas hasta agosto de 2016, inclusive, conforme se determine en ejecución de sentencia, con la exclusión de las mensualidades que se justifiquen como satisfechas en el procedimiento civil correspondiente y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito de fecha 4-11-16. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 22-2-17, impugnó el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 38/17, señalándose el día 2 de mayo de 2017 su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y se proceda a su absolución.

En soporte de su censura, suscita el recurrente, en síntesis, expreso alegato de vulneración de las garantías procesales previstas en el art. 24 de la CE , y ausencia de dolo en la conducta del apelante, reclamándose en el caso de autos previamente en vía civil las cantidades que se están reclamando en esta causa penal, reteniéndose al apelante en la actualidad la suma de 150 euros/mes, percibiendo únicamente mensualmente la suma de 300 euros, teniendo a su cargo a otro hijo adolescente, siendo de aplicación además el principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, debemos comenzar recordando que, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ).

Asimismo, conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Y respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró: 'En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

TERCERO.-Sentado lo anterior, conviene añadir que, con respecto a la carga de la prueba en este tipo de delitos, tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta Audiencia , criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre , 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

Pues bien, en el caso de autos, resulta indiscutida la concurrencia del elemento objetivo consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose inicialmente del auto de fecha 7 de agosto de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia en las Diligencias Urgentes 210/2010 , que fijaba como pensión de alimentos a favor de la hija menor la cantidad de 150 euros mensuales, que se modificó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Murcia en sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2012 , en procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos 134/2010, ascendiendo la cantidad que debía satisfacer mensualmente el acusado a la suma de 200 euros. Y en cuanto al impago en el periodo referido, resulta del mismo modo indiscutido que, conforme se expone en la sentencia apelada, desde la fecha de la primera resolución hasta el mes de septiembre de 2016, el apelante únicamente ha abonado las mensualidades correspondientes a los meses de enero, febrero, abril, mayo y junio de 2011, y a los meses de julio y diciembre de 2013.

Y por lo que respecta al elemento subjetivo, cuya ausencia invoca la apelante como motivo de impugnación de la sentencia dictada, debe partirse de que éste habrá de deducirse de la capacidad económica y el consiguiente impago de cuantías, tras la práctica de la prueba no solamente documental, sino también de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia. Así, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En este supuesto, en relación con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y la motivación adecuada a la prueba practicada, que ha sido reflejada por el juzgador en su sentencia, se advierte la lógica o racionalidad de su convicción condenatoria y consiguiente reprochabilidad en vía penal, derivada de la tipicidad de la conducta, siendo de destacar que si bien resulta acreditado, con la investigación patrimonial practicada en la causa, que el acusado en fecha 11-8-10 dejó de percibir el subsidio de desempleo, empezó en fecha 21-1-12 a cobrar la renta activa de inserción hasta el día 26-10-14, percibiendo una ayuda vinculada al programa de inserción en periodo comprendido entre los días 27-5-15 a 26-11-15, habiendo reconocido el propio acusado en el acto del juicio que ha estado sin trabajar desde 2010 hasta hace dos meses, que percibe una pensión por incapacidad por importe de 300 euros mensuales, siendo la edad del hijo con el que convive de 20 años, a lo que debe unirse que no consta que se instara la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia impuesta judicialmente.

En consecuencia, resulta acreditado el impago de la pensión alimenticia en un periodo continuado penalmente relevante, conforme se expuso con anterioridad, lo que hace ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial o nimio ha efectuado el acusado en dicho extenso periodo, salvo en los concretos periodos referidos, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial y exigua en el mismo periodo aún cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades, todo lo cual reafirma la concurrencia del elemento subjetivo, compartiendo pues la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y sin que en modo alguno exista posibilidad de cobro de las mismas cantidades en esta causa y en la que se hubiera iniciado, en su caso, en vía civil, dado que se remite al trámite de ejecución de sentencia la determinación de la responsabilidad civil debida en la presente causa, al disponerse en la sentencia apelada expresamente, la exclusión de las mensualidades que se justifiquen como satisfechas en el procedimiento civil correspondiente.

CUARTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada en Juicio Oral nº 80/15, por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, de fecha 29 de septiembre de 2016 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.