Sentencia Penal Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 5/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 189/18
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 5/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1003/2010
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
En la ciudad de Cádiz a 31 de mayo de 2018
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de estafa contra los acusados
Ernesto con D.N.I. nº NUM000 natural de MALAGA y vecino de C/. DIRECCION000 NUM001 DE EL
PUERTO DE SANTA MARIA nacido el día NUM002 /1956 hijo de Gonzalo y Dolores y Elvira con D.N.I.
nº NUM003 natural de PAMPLONA y vecino C/. DIRECCION000 Nº NUM001 EL PUERTO DE SANTA
MARIA nacida el día NUM004 /1960 Lucio y Isidora , en libertad provisional por esta causa, cuyas solvencia
no consta, y representados por el Procurador D.JOSE LUIS BERNARDO CAVEDA y defendido por el Letrado
D.JUAN CARMONA DE COZAR.
Como responsables civiles subsidiarios las entidades MARINA OCEANO ATLANTICO S.L.,
ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L. representadas por el Procurador D.JOSE LUIS BERNARDO CAVEDA y
defendido por el Letrado D.JUAN CARMONA DE COZAR Y SPBI S.A. BENETEAU y BENETEAU ESPAÑA
S.A. representadas por la Procuradora Dª ALMUDENA BALBUENA MORA-FIGUEROA y defendido por el
Letrado D. PRUDENCIO MIGUEL MARTINEZ FRANCO MARTINEZ.
Ha sido parte como acusación particular Primitivo representados por el Procurador D.SERGIO
MARQUEZ DELGADO y defendido por el Letrado D. RAFAEL MARIA MENDEZ PEREA y el MINISTERIO
FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL que expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito ESTAFA previsto y penado en los artículos 248, 249, y 250.1.6 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma introducida por la L.O: 5/2010 por ser mas beneficiosa para los acusados); reputando como autores a Ernesto e Elvira , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a cada uno de los acusados las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 20 euros diarios, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia y costas.

Como RESPONSABILIDAD CIVIL, deberán indemnizar Ernesto , Elvira , la entidad MARINA OCEANO ATLANTICO S.L., ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L. a Primitivo en la cuantía de 89.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la L.E C Por su parte, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito ESTAFA de los arts 248, 249, y 250.6 y 7 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma introducida por la L.O: 5/2010 reputando como autores a Ernesto e Elvira solicitando imponer a cada uno de los acusados las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 25 euros diarios, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia y costas incluidas las de la acusación particular Asimismo solicita declarar a los acusados responsables civiles debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Primitivo por una parte en la cuantía de 80.000 euros y por otra la cantidad de 9.000 euros, con la responsabilidad subsidiaria de MARINA OCEANO ATLANTICO S.L., ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L. y SPBI ,SAS BENETEAU Las Defensas solicitaron su absolución .



TERCERO.- En el acto del juicio el Mº Fiscal modifico sus conclusiones en el siguiente sentido: - la acusación se dirige unicamente contra Ernesto , MARINA OCEANO ATLANTICO SL como responsable civil subsidiario, frente a Elvira en cuanto a la responsabilidad por su enriquecimiento gratuito, contra ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L. y SPBI SA BENETEAU .

-en los hechos :se retira que Elvira sea acusada y se añade como ultimo párrafo que Elvira como consecuencia de ser tanto administradora como receptora de las cuantías estafadas en la venta concreta realizada se benefició de esos 89 mil euros. SPBI SA BENETEAU como consecuencia de un contrato de suministro controlaba o hacia dependiente a MARINA OCEANO ATLANTICO SL en determinados extremos de la compraventa de la embarcación, hasta el punto que estaba sometida a su intervención o a la voluntad de SPBI SA BENETEAU que incidía ademas sobre la contratación.

- calificando los hechos de un delito de estafa de los art 248, 249 y 250,6 del CP antes de la reforma LO 5 /10.

-solicitando para Ernesto la pena de 1 año prisión, multa de 6 meses con cuota de 6 euros diarios y responsabilidad personal en caso de impago - como responsabilidad civil Ernesto e Elvira deben indemnizar a Primitivo y subsidiariamente MARINA OCEANO ATLANTICO S.L., ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L y SPBI SA BENETEAU en las cantidades ya fijadas La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales en los mismos términos que el Mº Fiscal , si bien mantuvo la responsabilidad civil subsidiaria de BENETEAU ESPAÑA SA .

La defensa de Ernesto , Elvira , MARINA OCEANO ATLANTICO S.L.,y ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L se adhirió a las conclusiones definitivas de las acusaciones .

La defensa de SPBI SA BENETEAU y BENETEAU ESPAÑA SA elevo a definitivas sus conclusiones provisionales .

HECHOS PROBADOS UNICO.- En el mes de julio de 2009, Primitivo se puso en contacto y realizó las gestiones necesarias para la adquisición de un barco, como ya había hecho en tres ocasiones anteriores, con el acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien actuaba como administrador de hecho de la entidad MARINA OCEANO ATLANTICO SL, figurando en el registro mercantil como administradora única de la misma su esposa Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales.

MARINA OCEANO ATLANTICO SL era en esa fecha concesionaria oficial de la marca de embarcacines BENETEAU perteneciente a SPBI SAS BENETEAU empresa matriz representada en españa por la filial BENETEAU ESPAÑA.

Así, en fecha de 19 de agosto de 2009 se firmó un contrato entre D. Primitivo y la entidad MARINA OCEANO ATLANTICO SL, figurando esta como concesionaria de 'Astilleros Beneteau', para la adquisición de un barco, en concreto un 'Oceanis 37' por un precio total de 141.825 euros, pactando la siguiente forma de pago: 9.000 a la firma del contrato, entrega como parte del pago de un barco del comprador, en concreto un Oceanis 343 valorado en 80.000 euros, una semana antes de la salida de astilleros debía pagar 1.141 euros, y el resto a la recepción del barco.

El referido contrato se realizó por Ernesto con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, toda vez que lo firmó, a sabiendas de que no iba a proceder a la entrega definitiva del barco, haciendo figurar la entrega a finales del mes de diciembre sin haber llegado a contactar previamente con la concesionario 'Astilleros Beneteau' tal y como recogen en el contrato, pactando asimismo la entrega de 9.000 euros a la firma del contrato, cantidad entregada por Primitivo en el referido momento sin haberse procedido a su devolución, integrándose finalmente en el patrimonio de Ernesto .

Igualmente, tal y como se recogió en el contrato de 19 de agosto de 2009 como parte del pago, se procedió por el perjudicado a entregar el barco de su propiedad Oceanic 343 valorado en 80.000 euros, siendo que , con el mismo ánimo, procedió a la venta del mismo a un tercero por un precio de 70.000 euros, venta realizada a través de la empresa ATLANTIC OCEAN CHARTER SL, de la que es administrador único Ernesto , pasando del mismo a formar parte del patrimonio de Ernesto .

Elvira como consecuencia de ser tanto administradora como receptora de las cuantiás obtenidas en la venta concreta realizada se benefició de esos 89 mil euros.

SPBI SA BENETEAU como consecuencia de un contrato de suministro controlaba o hacia dependiente a MARINA OCEANO ATLANTICO SL en determinados extremos de la compraventa de la embarcación, hasta el punto que estaba sometida a su intervención o a la voluntad de SPBI SA BENETEAU e incluso incidía ademas sobre la contratación.

Fundamentos

PRIMERO.-- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, y 250.1.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma introducida por la L.O 5/2010 por ser mas beneficiosa .

Del citado delito es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P. el acusado Ernesto por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr.

Así Ernesto en el acto del juicio reconoció los hechos por los que viene acusado, y en concreto que actuando en nombre de Marina Oceano Atlantico SL realizó el 19-8-09 el contrato con Primitivo para la adquisición de un barco por un precio total de 141.825 euros,recibió de este 9 mil euros y un barco valorado en 80 mil euros , que le dijo a Primitivo que había encargado el barco lo que no era cierto y que vendió el barco del mismo por 70 mil euros.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: Un engaño precedente o concurrente.

Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficientes entidad para provocar el traspaso patrimonial.

Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

Concurren en el presente caso todos los requisitos pues el acusado como administrador de hecho de la empresa Marina Océano Atlántico SL concesionaria suscribió un contrato con Primitivo para la adquisición de un barco, recibiendo una cierta cantidad de dinero , que el Sr Primitivo le entregó con la intención de no de toda vez que lo firmó, a sabiendas de que no iba a proceder a la entrega definitiva del barco. Concurre la agravante el art 250.1.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma introducida por la L.O 5/2010 dado el valor de la defraudación .

Debe recordarse que la defensa del acusado en tramite de conclusiones se adhirió a las conclusiones definitivas de las acusaciones .



SEGUNDO.- Procede imponer la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DE 6 EUROS DIARIOS y responsabilidad personal en caso de impago

TERCERO.-El art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y el art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados.

Conforme a dichos preceptos,hechos que han resultado probados y a la vista de que la defensa del acusado y de las empresas M arina Océano Atlántico SL y Atlántica Ocean Charte SA se adhirió a las conclusiones definitivas de las acusaciones, el acusado es responsables civil del delito de estafa cometido y dichas empresas responsables civiles subsidiarias .

En cuanto a Elvira ,esposa del acusado ,se retiró la acusación por el delito de estafa tanto por el Mº Fiscal como por la Acusación Particular , manteniendo ambas acusaciones la petición de condena como responsable civil considerando que la misma como consecuencia de ser tanto administradora como receptora de las cuantiás estafadas en la venta concreta realizada se benefició de esos 89 mil euros., modificando el escrito de conclusiones provisionales en tal sentido El art 122 del CP dispone: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Elvira manifestó en juicio que a la fecha de los hechos no trabajaba siendo su marido quien mantenía el hogar con los ingresos provenientes de la venta de barcos.

Su defensa se adhirió a las conclusiones definitivas formuladas por las acusaciones, por lo que ha de tenerse por acreditado que la misma se lucró con las cantidades defraudadas por su esposo, por lo que procede su condena en aplicación del art. 122 C P a titulo de partícipe lucrativo.



CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de SPBI SA BENETEAU, el art 120 ,4º ) del CP establece que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Argumenta la sentencia del TS de fecha 6-4-17:En relación con los contratos , cuyo contenido se acomoda esencialmente al clausulado que acabamos de transcribir, la mejor doctrina mercantilista lo califica dentro de la categoría de contratos de colaboración que en algún caso ha sido objeto de específica regulación (Contrato de Agencia desde la Ley 12/1992) desde la perspectiva de la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre . Dentro de aquel género cabe incluir los denominados 'contratos de distribución ' en los que, como en el caso juzgado se incluyen cláusulas de exclusividad, incluso para ambas partes. No se acomodan con tipicidad estricta a modalidades previstas tanto en Código Civil como en Código Mercantil. La jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo subraya la atipicidad cuando se refiere a esta colaboración en la que el concedente suministra la mercancía y establece las pautas del negocio, mientras que el concesionario o distribuidor contrata directamente con los clientes, en su propio nombre, generalmente a cambio de un 'margen comercial'. La STS de 9 de febrero de 2004 define así: El contrato de distribución exclusiva puede definirse como aquel por el cual una de las partes (el concesionario) pone su establecimiento al servicio de la otra (el concedente) y se obliga, por tiempo determinado o indefinido, a adquirir de la última productos, normalmente de marca, para revenderlos, en régimen de exclusiva, en un espacio geográfico determinado, a facilitar asistencia técnica, en su caso, a los clientes tanto antes como después de la venta, a soportar el riesgo y ventura de los contratos de venta celebrados y a garantizar el saneamiento por vicios o defectos ocultos de los productos vendidos'.

Y la STS (Sala 1ª) nº 428/1999 de 17 de mayo , subraya que con este contrato 'el concesionario está inmerso en la red de distribución del concedente, ya que dicho contrato cumple la función de distribución de productos'.

Se ha podido decir, en lo que ahora nos interesa, que por esta modalidad de contrato se beneficia al principal, que no utiliza recursos propios para constituir una red de difusión de su producto, y, al mismo tiempo, al distribuidor, ya que éste opera por cuenta propia, es decir con lo que la clausula antes transcrita denomina 'independencia jurídica', que no excluye que el concesionario actúe con cierta libertad pero atendiendo las instrucciones del primero, nota que le separa del contrato de agencia. El concesionario obtiene un margen comercial, beneficiándose del prestigio, marcas, marketing o publicidad ( STS 16 de octubre de 1995 ).

Desde el punto de vista material el concesionario, que se sitúa entre el suministrador de la mercancía y su adquirente final, 'representa' los intereses del concedente cuyos negocios 'gestiona', por más que no asuma la formal representación jurídica, sino lo que se ha calificado de 'representación económica'.

La relación entre concedente y concesionario, como vimos en el transcrito clausulado, se diferencia inequívocamente del mero contrato de venta de aquél a éste. De ahí la relevancia de la persona del concesionario para el concedente que justifica la consideración en el contrato de la naturaleza personalísima del mismo.

1.4.- Establecido lo anterior conviene ahora recordar lo que establece el artículo 120 del Código Penal cuando comienza diciendo que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, y sigue en su apartado 4º diciendo: Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Acierta el recurrente cuando cita la doctrina jurisprudencial, que más arriba reiteramos.

Leemos ahora el estudio de la evolución de esa jurisprudencia que hemos descrito recientemente en nuestra STS nº 213/2013 de 14 de marzo : La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.

Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendoo in vigilando, debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS.

1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6- 2012, nº 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio ' cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo ' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a)existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y, b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 )' En definitiva, p ara que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del s upuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario. (...) Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

1.5.- Y ahora conviene concluir, aplicándola a este caso que juzgamos en el presente recurso de casación, que la relación jurídica entre la recurrente y el acusado es la que puede, dado el contrato examinado, considerarse incluida sin duda en el concepto de representación o gestión que emplea esta norma penal.

Una advertencia previa: es intrascendente que la parte contratante con la concedente sea una persona jurídica, ya que, como el mismo contrato subraya, lo determinante es que esa persona jurídica actúe bajo el designio del acusado.

Y, añadimos, éste queda sometido a un nivel de injerencia y supervisión que en nade desmerece del que puede caracterizar al de empresa y empleado. Y es precisamente esa posibilidad de irrumpir en la esfera real de la capacidad de disposición del concesionario la que se adecua al fundamento de la norma penal citada que impone la obligación de responder civilmente, aunque sea de manera subsidiaria cuando la actuación del concesionario, dentro del marco comercial con el concedente, es delictiva. Tal fundamento va más allá de la mera responsabilidad por riesgo, a que se refiere la sentencia de instancia, porque ésta no deja de ser un principio cuya aplicación al caso exige mayor concreción normativa que su abstracta invocación.

Aquí se responde por una actuación muy concreta del concedente: reservándose facultades de control de la actuación del concesionario, no las ejerció para conjurar el riesgo de que con la misma defraudara a terceros que, legítimamente, confiaban en la vinculación del concesionario con la marca y en la solvencia de ésta.

Obra en las actuaciones el contrato de distribución de fecha 25/7/07 suscrito entre 'Beneteau SA 'y 'Marina Océano Atlántico' representada por Ernesto , traducido al español.

En dicho contrato entre las obligaciones del distribuidor se establecen las siguientes: -el distribuidor se comprometerá informar a BENETEAU acerca de su cuenta de perdidas y ganancias y sus estados financieros que estarán certificados por su auditor legal.

-Para cada periodo contractual el distribuidor deberá alcanzar un mínimo de ventas correspondiente al 60% del objetivo negociado para dicho periodo contractual. En caso de que el distribuidor no consiga cumplir sus cuotas, BENETEAU adquirirá automáticamente derecho a rescindir el presente contrato.

-el distribuidor recibirá la entrega de los productos en el lugar especificado por beneteau en el momento de la venta .

-el distribuidor contratará una póliza de seguros que proteja a BENETEAU frente a cualquier riesgo de destrucción, daño, pérdida, desvío o robo, total o parcial de los productos hasta el momento en que el distribuidor haya abonado el pago íntegro de estos.

-el distribuidor empleará el software y el equipo informático que sea compatible con el de BENETEAU y que resulte necesario para la correcta ejecución del contrato.

-el distribuidor adoptará un papel activo en la realización de actividades eficaces de promoción y publicidad de los productos, en función de un presupuesto que, durante el primer periodo contractual, no podrá ser inferior a un 2% de la cuota estipulada para dicho periodo y para cada periodo contractual posterior, tampoco será inferior a un 2% del total de ventas del periodo contractual previo -Cuando el distribuidor está presente en un stand de BENETEAU en alguna feria de exposiciones deberá compartir con BENETUAU los gastos relativo a sus presencia en el stand de dicha feria.

-el distribuidor no insertará las marcas comerciales (de BENETEAU) en el nombre denominación comercial, dominio o dirección de correo electrónico de su sociedad.

-el distribuidor no venderá ni permitirá la venta, de manera directa o indirecta, de ningún producto que pueda competir con los productos que son objeto del presente contrato.

-Cada año, BENETEAU informará al distribuidor de cualquier formación que se organice y se lleve a cabo para ayudarle a adquirir los conocimientos necesarios para satisfacer tanto a los clientes como a los usuarios de los productos. el distribuidor se esforzará por asistir a dicha formación con sus empleados. Con el objetivo de contribuir a que la formación organizada por BENETEAU sea lo mas eficiente posible, el distribuidor informará a BENETEAU acerca de cualquier cambio que se produzca en su personal.

- Cuando el distribuidor haga uso de subcontratistas para el transporte, traslado al agua, preparación y entrega de los productos, así como para los servicios de atención al cliente, deberá asegurarse de que u dichos subcontratistas son agentes establecidos, están disponibles y cuentan con formación y especialización y les exigirá que adquieran y mantengan el conocimiento técnico adecuado. BENETEAU podrá inspeccionar la labor técnica realizada por dichos subcontratistas.

-el distribuidor participará en las encuestas de satisfacción de clientes finales que organice BENTEAU o cualquier sociedad nombrada por esta.

Estas clausulas evidencia la relación de dependencia del distribuidor,Marina Océano Atlántico, respecto de Beneteau SA , quien podía rescindir el contrato si no se alcanzaban los objetivos de ventas, decidir lugar de entrega de los productos, inspeccionar a los subcontratistas del distribuidor etc La testifical de Primitivo abunda en esa relación de dependencia, pues declaró en juicio que fue Beneteau quien le mando a principios de julio de 2009 un correo con la oferta del barco , reconociendo como tal el documento que obra al folio 81 de la actuaciones que hace referencia a ofertas de Beneteau ; que al día siguiente le llamó Ernesto y firma el contrato con Ernesto el 19-8-09 creyendo que era con Beneteau a través de Ernesto que era el punto de venta al que le dirigió Beneteau en el correo; respecto del acuerdo, que entregó su barco valorado en 80.000 euros y se acordó la financiación con la financiera de Beneteau; reconoce los correos de los folio 36 y 37 que recibió de Beneteau España SA; reconoce que Ernesto le entregó los documentos 6 y 7 aportados al inicio del juicio ,folletos en el que Beneteau describe las características del barco y en el que consta el anagrama de la aseguradora de Beneteau (SGB Finance) Es significativo el correo electrónico del f, 36, de fecha 31-8-10 relativo al correo del querellante de fecha 8-8-10 que evidencia que este cuando no recibe el barco se dirige a Beneteau y no al distribuidor .

También es significativo que respecto del anterior barco comprado por Primitivo -Arion Cinco- ha reconocido que la financiera de Beneteau le transmitió la propiedad una vez que hizo el ultimo pago ,lo que consta en la documentación aportada por la Acusación Particular al inicio del juicio .

En en el juicio Jacobo ,representante de Astilleros Beneteau en España, recoció la documentación aportada por la Acusación Particular .

No se duda de que Beneteau , como declaró en juicio Jacobo representante de Astilleros Beneteau en España, no fuera informado por el acusado de las gestiones y contrato suscrito con Primitivo , pero ello no excluye la existencia de la relación de dependencia en base a la cual debe responder subsidiariamente en aplicación del art 120,4 del CP.

Esta responsabilidad no alcanza a BENETEAU ESPAÑA que simplemente representaba en españa a SPBI SAS BENETEAU .



QUINTO.- Se imponen al acusado las costas procesales incluidas las de la acusacion particular Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

CONDENAMOS a Ernesto como autor responsable de un delito de ESTAFA, ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DE 6 EUROS DIARIOS y responsabilidad personal en caso de impago Ernesto e Elvira deben indemnizar a Primitivo en la cantidad de 89.000 euros y subsidiariamente MARINA OCEANO ATLANTICO S.L. , ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L y SPBI SA BENETEAU,no declalrandose la responsabilidad subsidiaria de BENETEAU ESPAÑA SA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.