Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 50/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2015-0001446
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000050/2018- TRAMITE-N1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000057/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000189/2019
En Alicante a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 21 de mayo de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
1.- Francisco con DNI NUM000 , hijo de Higinio y de Zulima , nacido el NUM001 /1967, natural de
El Campello, y vecino de El Campello, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora
Dña. Maria Dolores Fernández Rangel y defendido por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui;
2.- Hugo con DNI NUM002 , hijo de Justo y de Adoracion , nacido el NUM003 /1970, natural de El
Campello, y vecino de El Campello, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora
Dña. Maria Dolores Fernández Rangel y defendido por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui;

3.- Landelino con DNI NUM004 , hijo de Lucio y de Ana , nacido el NUM005 /1981, natural de
Alicante, y vecino de El Campello, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dña.
Sonia Martínez Serrano y defendido por el Letrado D. David Esteve Gonzalez;
4.- Maximino con DNI NUM006 , hijo de Melchor y de Blanca , nacido el NUM007 /1993, natural de
El Campello, y vecino de El Campello, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
D. Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrada Dña. Maria de la Paz Alarcon Frasquet.
5.- Prudencio con DNI NUM008 , hijo de Raimundo y de Claudia , nacido el NUM009 /1968, natural
de Alicante, y vecino de El Campello, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
D. Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrada Dña. Maria de la Paz Alarcon Frasquet;
6.- Santos con DNI NUM010 , hijo de Raimundo y de Claudia , nacido el NUM011 /1963, natural
de Granada, y vecino de El Campello, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
D. Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrada Dña. Maria de la Paz Alarcon Frasquet;
7.- Salvadora con DNI NUM012 , hijo de Sixto y de Encarnacion , nacido el NUM013 /1968, natural
de Alcala Henares, y vecino de San Juan de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procuradora Dña. Maria Dolores Fernández Rangel y defendido por el Letrado D. Jose Luis Sanchez Calvo;
8.- Luis Manuel con DNI NUM014 , hijo de Virgilio y de Fermina , nacido el NUM015 /1977, natural
de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.
Juan Antonio Martínez Navarro y defendido por el Letrado D. Jose Rafael Poveda Ivorra;
9.- Jose Ángel con DNI NUM016 , hijo de Carlos Jesús y de Guadalupe , nacido el NUM017
/1989, natural de Eivissa-Illes Balears, y vecino de San Vicente del Raspeig, en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procuradora Dña. Maria Dolores Fernández Rangel y defendido por el Letrado D.
Jose Manuel Alaman Aragones;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Guillermo Balbin Alvarez, actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 99/2015 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000057/2016, en el que fueron acusados Santos , Jose Ángel , Prudencio , Salvadora , Maximino , Luis Manuel , Landelino , Hugo y Francisco por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000050/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368.1 del CP , solicitando la condena de los acusados Francisco , Hugo , Landelino , Maximino , Prudencio , Santos , Salvadora , Luis Manuel y Jose Ángel , a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, salvo respecto de Francisco , para quien se pidió SEIS AÑOS de prisión y para Luis Manuel , para quien la petición de condena se concretó en CINCO AÑOS de prisión. En todos los casos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y distintas multas en función de la valoración de la droga que fue ocupada en sus respectivos domicilios y costas.

Solicitó también el comiso y destrucción de la droga intervenida.



TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de todos los acusados.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Francisco , Hugo , Landelino , Maximino , Prudencio , Santos , Salvadora , Luis Manuel y Jose Ángel , todos ellos mayores de edad, venían acusados en la presente causa por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

En la causa consta que por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, se dictó, en fecha 13 de enero de 2015, auto autorizando la intervención del teléfono de Jose Ángel ; resolución que ha sido declarada nula por el tribunal, al estimar las alegaciones de las defensas en fase de cuestiones previas. Como consecuencia de la investigación de las comunicaciones se estableció la relación del mismo con el resto de acusados y de ellos entre sí, habiéndose autorizado la entrada en los siguientes domicilios por autorización judicial, consecuencia de dicha exclusiva investigación, dado que no constan otras pesquisas o fuentes de conocimiento del delito adicionales en la causa, al margen de las adquiridas a partir de los conocimientos derivados del auto nulo.

En concreto, con fecha 23/03/15, en virtud de auto dictado por el Juzgado de instrucción n. 2 de Alicante , se autorizó la entrada y registro domiciliario, en las viviendas, que a continuación se describen, llevándose a cabo los registros el día 26/03/15.

En el Inmueble sito en la c/ DIRECCION000 NUM018 , de la localidad de El Campello, cuyo usuario es Francisco , se incautaron los siguientes efectos y sustancias : A/10 Envases de sustancia blanca con un peso de 8'18 gr que resultó ser cocaína con una pureza del 72'40% y con un valor de 147'894 euros.

Un envoltorio de sustancia gris con un peso de 0'69 gr que resultó ser MDMA con una pureza del 81'20 % y con un valor de mercado de 12'23 euros.

Un comprimido blanco con un peso de 0'2 gr que resultó ser MDMA con una pureza del 31'1&/ y un valor de mercado de 10'89 euros.

Un trozo de SVP con un peso de 5'01 gr, que resultó ser resina, con una pureza del 21'09% y con valor de mercado de 27'555 euros.

B/. La cantidad de 3.090 euros.

C/. un móvil blakberry, cinco moviles de la marca Samsung, otro de la marca Alcatel y uno de la marca Nokia, varias agendas con teléfonos y móviles, varios papeles con números de cuentas y anotaciones.

En el Inmueble sito en c/ DIRECCION001 NUM019 . NUM020 . NUM021 de El Campello, cuyo morador es Hugo , se incautaron los siguientes efectos : A/. Un portátil Asus y un móvil sony Ericsson.

En el inmueble sito en AVENIDA000 NUM020 de El Campello cuyo usuario es Luis Manuel (también usado por Hugo ), se incautaron los siguientes efectos y sustancias: A/. Un envoltorio de sustancia blanca con un peso de 22'94 gr que resultó ser cocaína con una pureza d el 32'01 y con valor de mercado por importe de 1.324'55 euros.

B/. Dos móviles marca Samsung, un móvil marca Prixton.

C/. Anotaciones con nombres y cantidades ( contabilidad de tráfico) y un móvil Samsung.

En el inmueble sito en URBANIZACION000 , c/ DIRECCION002 NUM019 Planta NUM018 de El Campello, cuyo usuario es Maximino , se incautaron los siguientes efectos y sustancias: A/. Varios trozos de SVP con un peso de 164 g que resultó ser resina, con una pureza del 22'05 % con un valor de mercado de 902 euros.

B/. La cantidad en metálico de 694'40 euros.

C/. Un Periódico con anotaciones, ( contabilidad de tráfico) una báscula de precisión.

En el domicilio sito en URBANIZACION001 Bloque NUM022 de El Campello, cuyo usuario es Prudencio , se incautaron los siguientes efectos y sustancias: A/. Varios trozos de SVP con un peso de 44'58gr, que resultó ser resina, con una pureza del 28% con un valor de mercado de 270'60 euros.

Un comprimido amarillo con un peso de 0'24gr que resultó ser MDMA con una pureza del 37'9% y con valor de mercado de 2'89 euros.

Un comprimido gris con un peso de 0'28gr que resultó ser MDMA con una pureza del 44'2 %, con un valor de mercado de 12'376 euros.

Una bolsita de color crema con un peso de 0'05 gr que resultó ser MDM con una pureza del 21'2% y con valor de mercado de 0'603 euros.

B/. La cantidad en metálico de 260 euros.

En el inmueble sito en la c/ DIRECCION003 n. NUM023 . NUM024 . NUM025 de la localidad de El Campello, cuyo morador es el acusado Santos , se incautaron los siguientes efectos y sustancias : A/.Una sustancia blanca con unpeso de 4'65 gr, que resultó ser cocaina con una pureza del 45'09 % y con un valor de 213'43 euros.

B/.La cantidad de 500 euros.

C/. Dos móviles Samsung.

En el inmueble sito en c/ DIRECCION004 n. NUM026 . NUM020 . NUM020 . NUM024 de la localidad de San Juan, cuya usuaria es Salvadora se incautaron los siguientes efectos y sustancias : A/. Una sustancia blanca con un peso de 1'45gr que resultó ser cocaina con una pureza del 50'30% y con valor de mercado por importe de 83'331 euros.

B/ La cantidad en metálico de 250 euros.

C/ Una balanza tipo dinamo, siete móviles marca Nokia, uno de la marca sony Ericsson y otro marca LG, una libreta con anotaciones de nombres y cifras numéricas. ( contabilidad de tráfico) En la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 n. NUM019 . NUM024 NUM025 en El Campello y en el local sito en Cercado Españoleta, cuyo usuario es Landelino , se incautaron los siguientes efectos y sustancias : A/. Varios trozos que resultó ser SVP, resina con un peso de 15'56gr y una pureza del 6'70 con valor de mercado de 85'58 euros.

Un envoltorio que resultó ser SV cannabis, con un peso d e 2'84 gr, con una pureza del 7'3 % con un valor de mercado de 13'206 euros.

Varios trozos de SVP con un peso de 123gr/ resina, con un peso de 123 gr, con una pureza del 9'3 % con valor de mercado por importe de 676'5 euros.

Dos botas SV cannabis, con peso de 118 gr, con una pureza del 7'6 % y con valor de mercado de 548'7 euros.

B/ La cantidad en metálico de 1.140 euros.

C/. Cuatro móviles marca Samsung, uno marca Blackberry, uno marca Android, uno sony speria, uno marca ZTE y otro marca LG.

En el momento de la detención del Sr. Francisco , se le intervino la cantidad de 372'24 euros.

A Luis Manuel , en el momento de la detención, se le intervino la cantidad de 505 euros, Al Sr. Hugo , en el momento de la detención, se le intervino 45 euros.

El auto autorizando las entradas y registros señalados fue igualmente declarado nulo por la estimación de la nulidad del auto inicial de intervención telefónica, de cuyo resultado derivaban el resto de las pruebas, como la ocupación de las sustancias y objetos que se señalan.

Por consiguiente, no ha quedo acreditado que Francisco , Hugo , Landelino , Maximino , Prudencio , Santos , Salvadora , Luis Manuel y Jose Ángel , se vengan dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes como las intervenidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio a la absolución de los acusados con declaración de las costas de oficio.

Como cuestión previa planteada al amparo del art. 786.2 de la LECrim se expuso ante el Tribunal, de manera conjunta por las defensas que efectuaron distintas alegaciones sobre el particular, la nulidad del primer auto habilitante de la intervención del teléfono de Jose Ángel dictado en fecha 13 de enero de 2015 y del resto de autos de sucesivas intervenciones y pórrogas que traían causa de aquél cuyo vicio de nulidad denunciaban, así como del auto autorizando las entradas y registro, por derivar igualmente del primeramente dictado, así como del resultado de las diligencias amparadas por tales autos.

Estimada la nulidad por auto de fecha 21 de mayo de 2019, se acordó proseguir el juicio, efectuando protesta el Ministerio Fiscal por la decisión de la sala al decretar la nulidad de la mencionada resolución y por expulsar, por efecto reflejo de la nulidad del primer auto, el resto de resoluciones que afectaban tanto al derecho de las comunicaciones como a la inviolabilidad del domicilio; todo ello al amparo del art. 11.1 de la LOPJ .

Limitada por esa circunstancia la prueba, por el Ministerio Fiscal se renunció a la prueba testifical de los funcionarios policiales en cuanto que pretendían acreditar los resultados de las diligencias practicadas al cobijo de las resoluciones anuladas, reduciéndose la resultancia probatoria a la prueba a la documental, dado que todos los acusados se acogieron a su derecho a no declarar y, por tanto, nada aportaron con interés probatorio a la presente causa. Por su parte, la prueba documental podría acreditar la naturaleza de la sustancia intervenida y su pureza, o, en su caso, la valoración, pero en modo alguno aporta por sí evidencias de la autoría y ejecución de los delitos imputados a cada uno de los acusados. De igual modo las actas de aprensión acreditan la efectiva ocupación de la droga y los útiles que se han señalado en el relato de hechos probados, pero que son inutilizables probatoriamente, dada la nulidad decretada.

Como señala la STS 573/2013, de 18 de junio : ' La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional num. 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC num. 31/1981 de 28 de julio y la STC num. 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional num. 128/2011 '.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina, debe precisarse que en el presente caso no ha existido actividad probatoria de cargo, el primero de los requisitos necesarios para poder destruir la presunción de inocencia, al expulsarse la propuesta por incurrir en vicio de nulidad, de modo que no existen elementos a considerar para entender derrotada la mencionada presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la CE , por lo que debe decretarse una sentencia absolutoria.

En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.



SEGUNDO .- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Francisco , Hugo , Landelino , Maximino , Prudencio , Santos , Salvadora , Luis Manuel y Jose Ángel en esta causa del delito contra la salud pública que se les imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-