Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1064/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

NIG P.V. / IZO EAE: 20.06.1-17/002526

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2017/0002526

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1064/2018

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 493/2017

Contra / Noren aurka: Abilio

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a / Abokatua: JUAN MARIA LOPEZ DE TEJADA CABEZA

SENTENCIA N.º 189/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Abreviado 1064/18, dimanante del Procedimiento Abreviado 493/2017, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguido por un delito contra la salud pública contra Abilio, con NIE NUM001, representados por la Procuradora Sra. Bengoechez y defendido por el Letrado Sr. Lopez de Tejada. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificaba los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en relación con sustancias que causan daño grave a la salud del artículo 368 del Código Penal. De los hechos que han quedado narrados responde el encausado en concepto de AUTOR conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, no concurriendo circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

· 3 años y 6 meses de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal se interesa la sustitución de esta pena por su EXPULSIÓN del territorio español con prohibición de entrada en un período de 10 años.

· 50 euros de MULTA sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal, solicitando un día de privación de libertad por cada 2 años no satisfechos (25 días)

· Comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia.

· Costas.

SEGUNDO.-La DEFENSA en su escrito de conclusiones provisionales se muestra disconforme con el Ministerio Fiscal y solicita la libre absolución.

TERCERO.- En el acto del juicio oral se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, la prueba testifical de los agentes de policía y documental, con el resultado que obra en autos. Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales indicando que actualmente el acusado Abilio está regularizado en España y elevó a definitivas el resto de sus conclusiones. La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

ÚNICO.-El acusado Abilio -con NIE NUM001, nacido el NUM002-1980 en Marruecos carece de antecedentes penales y se encuentra en situación regular en España.

El acusado se encontraba el día 6-7-2017, a las 18 horas en la CALLE000, del BARRIO000, término municipal de DIRECCION000. Allí entregó al ciudadano francés Clemente. -con documento de identidad NUM003, residente en Saint Just, Francia- un envoltorio que contenía polvo blanco, de cuyo exacto pesaje y análisis se obtuvieron 730 miligramos de cocaína con una riqueza del 18,5%; de los que resultan 135 miligramos de cocaína neta, cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 25,39 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-DEBATE PROCESAL

I.-El Ministerio Público sostuvo que el acusado había cometido un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por haber entregado al ciudadano francés Clemente. un envoltorio que contenía 730 miligramos de cocaína con una riqueza del 18,5%; de los que resultan 135 miligramos de cocaína neta, cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 25,39 euros.

El Ministerio Fiscal basó dicha acusación en la declaración del agente de la Policía Local de DIRECCION000 con número profesional NUM004 prestada en el acto del juicio, coincidente con las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad, y en el análisis y valoración de la sustancia que fue ocupada al ciudadano francés.

II.-Por su parte, la defensa negó que el acusado hubiera entregado droga al ciudadano francés. Negó que las imágenes visionadas en el acto del juicio correspondieran al día de autos, afirmó que no permiten identificar las caras de nadie y manifestó que el agente NUM004 incurrió en contradicción con los dos agentes de la Policía Local que llegaron posteriormente al lugar, quienes declararon que fueron ellos quienes ocuparon la droga al francés. Concluyó que no había pruebas de que el acusado hubiera cometido los hechos de los que fue acusado.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

Iº.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó:

- Al Fiscal:

No vendió cocaína. Vive en la CALLE000, en BARRIO000. No recibió dinero de ningún ciudadano francés, ni contó dinero en la calle. Conoce a Íñigo de vista. El día y a la hora que le dice el Fiscal no sabe si estaba en esa calle. No recuerda qué estaba haciendo ese día. Como era Ramadán, normalmente iba a comprar carne en esa hora. Estaba cerca de un restaurante donde se vende pollo. No conoce a Clemente. Quizá algún francés le preguntó alguna información de la zona, porque el declarante sabe francés, pero es algo rápido. No sabe que se encontrara ese día a un francés cocaína. El declarante consume cannabis. En el Ramadán, no. Fuera, consumía habitualmente hachís y, de vez en cuando, cocaína.

- Al letrado:

Pasaba habitualmente la frontera, a Hendaia. Solía moverse por la zona de su casa. Durante el Ramadán no comen, ni beben, ni tienen sexo hasta la noche. Desde 1997, aproximadamente, que vino a España, ha estado trabajando, sin ningún problema. Este mes está trabajando en Logroño. Y recibe ayuda de Cáritas, Cruz Roja¿trabaja cuando puede. No ha sido nunca juzgado por asuntos de drogas. Una vez le encontraron un porro en el bolsillo y le multaron por ello.

2º.- Declaraciones testificales de:

A.- AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL DE DIRECCION000 CON NÚMERO PROFESIONAL NUM004 , quien manifestó:

- Al Fiscal:

Ese día estaba en el complejo comercial de BARRIO000 de paisano, entre las 5 y las 5,30. Estando frente al bar DIRECCION001 hablando con unas personas; sobre las 6, sobre el DIRECCION002 había una persona conocida de una investigación: Íñigo. Le vio contactar con una persona que iba con su familia. Le llamó la atención. Hablaron y ese señor se sentó junto a Íñigo. El declarante sospechó y les hizo una foto. Íñigo señaló una zona, como atrás. A unos dos minutos, el presunto cliente se fue hacia el interior del complejo industrial. Como esas actuaciones son sospechosas de irse a un sitio más oscuro para comprar o dirigirles a otra persona, fue a la CALLE000. Se colocó junto al bar DIRECCION003, que solían utilizar los vendedores, por ser sitio oscuro. Allí vio al presunto cliente, con el acusado, hablando. Minutos más tarde vio que el acusado hizo señales al cliente con el brazo indicándole el complejo comercial. Siguió al presunto cliente, que vio que se dirigía a un cajero automático. Le sacó una foto cuando estaba en el cajero. Volvió al interior del centro comercial. El declarante se quedó en la zona del DIRECCION004. Minutos más tarde el supuesto cliente volvió caminando por las galerías. A pocos metros estaba Íñigo. Volvió a la zona donde estuvo con el acusado. El declarante se introdujo por el complejo y cuando llegó a esa calle vio al presunto cliente, que estaba solo. Decidió caminar unos metros más, porque sabían que ellos suelen estar en la pollería que estaba en el número NUM005. Se quedó en una esquina desde donde tenía visión del cliente y de la pollería. Vio también al acusado. Al poco tiempo salió otro varón de la pollería a quien el declarante había visto anteriormente, como sospechoso en otra investigación, aunque no sabía su identificación. Entregó algo al acusado, quien le entregó algo, se intercambiaron algo. No sabe qué. Hablaron. El acusado volvió al supuesto cliente y la otra persona volvió a la pollería. Vio que el acusado entregó algo con la mano derecha a la mano derecha del supuesto cliente y éste le entrega algo, que luego pudo ver que eran billetes, porque el acusado los contó. Por lo menos eran dos billetes. Fue muy rápido. El declarante se centró en el presunto cliente, volvió al centro comercial, fue hacia un coche Peugeot gris, que estaba en la CARRETERA000, se agacha hacia la parte de atrás del coche. El declarante pensó que estaba guardando algo, escondiendo. Cuando el declarante estaba en el cajero informó a su jefe de servicio de lo ocurrido y le contestó que en ese momento no le podía enviar una patrulla. Entonces volvió a llamar a su jefe de servicio. Le contestó que le enviaba una patrulla. El declarante vio que llegaba la familia y decidió intervenir, porque había niños y fue donde el comprador, se identificó como policía, le dijo que había comprado droga, el hombre se lo reconoció y se lo entregó, lo sacó desde abajo del coche. El declarante no habla francés y el cliente no hablaba español, pero se entendieron suficientemente. El declarante le dijo al cliente que esperara y le contó lo que el declarante había visto. Apareció el acusado en ese momento, el declarante le señaló para que el cliente se fijara en él y el cliente asintió. Previamente le había enseñado una fotografía del acusado y otra del cliente con una persona de azul: Íñigo y también asintió el cliente. Llegó la patrulla y les contó lo ocurrido, tras lo que el declarante se fue. El declarante le dijo al francés que le había visto esconder algo en el coche y le dijo que si se lo podía mostrar. El cliente lo sacó. El declarante le preguntó al cliente y le dijo que había comprado un gramo por 60 euros. Conocía al acusado de actuaciones anteriores en 2013, hasta 2017, en las que acusaron a unas personas de organización criminal, por tener muchas quejas. Perdió de vista al francés 30 segundos, un minuto aproximadamente desde que le entregaron la cosa, hasta que le volvió a ver en el coche, vio que el cliente iba al parking y él fue por otro lugar. El acusado estaba entonces sentado en el bar DIRECCION003.

- Al letrado defensor:

Hay muchas grabaciones de la investigación anterior. En su historial reseñaron cuáles son sus causas. Personalmente no le ha detenido. Se le detuvo en la macro-operación. Están a la espera de juicio. El declarante no ve exactamente el contenido de lo que se intercambian las personas. Había vehículos desde donde estaba el declarante hasta donde se produjo la transacción: el declarante se situó tras ellos de manera que pudiera ver, sin ser visto. Vio que el francés escondió algo en su coche, pero no vio qué era. Desde el intercambio del acusado y el francés, hasta que éste esconde algo en el coche, sólo le pierde de vista el tiempo que ha dicho. En total, el francés tardaría 1 minuto y medio, aproximadamente desde el lugar donde se produjo el intercambio hasta su coche.

Le pidió al francés que le enseñara la droga antes de que llegaran sus compañeros, porque su jefe de servicio le dijo que iban a tardar un poco. No sabe exactamente cuánto tardaron. El francés le sacó la droga cuando aún estaban los dos solos. El declarante entregó la droga a sus compañeros.

El declarante suele intervenir como secretario de los atestados que elabora la Policía Local de DIRECCION000. Se certifica su propia actuación. También fue la persona que vio las imágenes.

Preguntó al francés si estaría dispuesto a colaborar con la Policía. Sabe que sus compañeros le entregaron un acta, por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. Ignora la marcha del trámite administrativo.

B.- AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL DE DIRECCION000 CON NÚMERO PROFESIONAL NUM006 , quien manifestó:

- Al Fiscal:

Ratifica su comparecencia obrante en el atestado. Recibieron una llamada de la central para acudir a la zona de BARRIO000, porque un compañero de paisano había visto un acto de menudeo y tenía allí a la persona compradora. Identificaron al comprador, incautaron la sustancia. Comprobaron que no tenía nada pendiente y se fue del lugar. Incautaron una sustancia en polvo blanca dentro de un trozo de papel. Habló con él y le dijo que lo había comprado a una persona en BARRIO000. El agente NUM004, que iba de paisano, les dijo que había visto a uno de los vendedores habituales vender la sustancia que ocuparon. No vio al acusado.

- Al letrado:

El declarante recogió la papelina de la persona compradora, del francés, y la entregó en la Inspección. No recuerda que el papel tuviera cintas adhesivas. No conocía al acusado previamente.

C.- AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL DE DIRECCION000 CON NÚMERO PROFESIONAL NUM007 , quien manifestó:

- Al Fiscal:

Ratifica el atestado. Iba con el NUM006, recibieron una llamada del Jefe de Servicio, cabo NUM008 de que fueran a BARRIO000 para contactar con el NUM004, de paisano, porque había habido una transacción de droga. Llegaron al centro comercial, contactaron con el NUM004 y les indicó quién era el comprador. Se acercaron a esa persona, le identificaron, le registraron, llevaba una papelina, supuestamente cocaína. Extendieron un acta por posible infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. No vieron al vendedor, sólo al comprador.

D.- AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL DE DIRECCION000 CON NÚMERO PROFESIONAL NUM008 , quien manifestó:

- Al Fiscal:

Es el instructor del atestado. Lo ratifica. Era Jefe de Servicio del turno. Recibió una llamada del NUM004 que estaba de paisano por BARRIO000, en la que le comunicó que estaba siendo testigo de una transacción de droga. El declarante le respondió que en ese momento estaban todas las patrullas ocupadas y que, en cuanto pudiera, le mandaría una. El agente le volvió a llamar, le dijo que la transacción había sido realizada y el declarante le envió una patrulla con dos agentes, que identificaron a un francés como comprador. El NUM004 le dijo que estaba haciendo un seguimiento y que se habían dirigido a un cajero, él pensaba que para realizar una compra de droga.

II.- Consta en autos la siguiente prueba documental:

A.- Grabación de tres cámaras de seguridad del complejo comercial existente en el lugar de los hechos. En el acto del juicio se proyectaron imágenes de las tres cámaras y posteriormente, hemos visionado las tres grabaciones en su integridad ( art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En todas las grabaciones se indica el día 6-7-2017, y el periodo temporal comprendido entre las 18:00 y las 18:45. Resaltan las siguientes imágenes:

- Desde la cámara situada en el parking se ve en un primer momento a un varón vestido con una camiseta blanca de manga corta y un pantalón corto negro, con una raya lateral vertical blanca en sus costados, caminando junto a dos niños y dos mujeres, una de las cuales empuja un cochecito de niño. Más tarde se ve a ese varón solo que se sienta en un establecimiento de hostelería en una silla, junto a otra persona vestida de azul y con gorra que estaba previamente sentada. Más tarde, el primer varón se va. A los minutos lo hace el varón de la gorra. Posteriormente se vuelve a ver al primer varón caminar solo y, a los minutos, junto con un tercer varón que viste ropa oscura de manga larga y pantalón largo, a quien se le ve señalar a un lado con un brazo, indicándoselo a primer varón y, después se ve a ambos esperar de pie hasta la llegada de un turismo de la Policía Local de DIRECCION000, al cual se dirigen.

- Desde la cámara ubicada en una esquina, frente a un establecimiento o galería con un toldo donde se lee ' DIRECCION005' se comienza viendo al mismo grupo de personas que se vio en la otra grabación. El varón se separa y el resto entran en la tienda o galerías que tiene el letrero DIRECCION005. Más tarde, el varón entra solo allí. Seguidamente pasa por la entrada el varón de la gorra y la ropa azul y se va. A los segundos, el primer varón sale caminando por el mismo lado hacia donde fue el anterior. Más tarde vuelve el primer varón, pasa por delante de dicha entrada y continúa su camino.

- Desde la cámara que se identifica en el atestado como Cervecería se ve caminando desde la zona inferior a la superior de la imagen al primero de los varones. Más tarde se ve al varón de la gorra y la ropa azul y, tras él, al primer varón, desapareciendo de la imagen por lados distintos. Minutos más tarde, el primer varón vuelve sobre sus pasos.

B.- En los folios 68 y siguientes de la causa consta el informe analítico realizado por la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de la sustancia que fue ocupada al ciudadano francés, en los términos que hemos declarado probados.

En el folio 78 obra informe pericial de tasación de drogas de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría Local de Policía Nacional de DIRECCION000, donde consta que la cocaína encontrada al ciudadano francés tiene un precio aproximado en el mercado ilícito de 25,39 euros.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Hemos declarado probada la versión de hechos sostenida por la acusación pública en cuanto a la entrega de una papelina de cocaína por parte del acusado al ciudadano francés Clemente., en base a la credibilidad que otorgamos a la declaración del agente de la Policía Local de DIRECCION000 con número profesional NUM004, que resultó prolija en detalles, coincidente con la manifestación que efectuó en el atestado que dio origen a la presente causa y en quien no apreciamos motivo alguno para dudar de su imparcialidad o considerar que hubiera declarado movido por algún motivo espurio, ajeno a la tarea profesional atribuida a la policía de persecución de los ilícitos penales y administrativos.

Manifestó conocer al acusado y a otro varón que identificó como Íñigo, de actuaciones profesionales anteriores. Su versión de los hechos resulta avalada por la grabación de las cámaras de seguridad incorporada a autos, que visionamos en el acto del juicio y por las fotografías que el mencionado agente NUM004 incorporó al atestado: algunas de ellas tomadas de las imágenes de la grabación videográfica y otras dos no: la obrante al folio 10, en la que el ciudadano francés estaría con el varón con ropa azul y gorra que el agente identificó como Íñigo y la obrante al folio 11, en la que se ve a una persona esperando delante de un cajero automático, que sería el cliente francés: viste camiseta blanca de manga corta y pantalón oscuro con una raya vertical blanca en los laterales. Y todas las tomadas de la grabación videográfica. Se ve, ciertamente que éstas están tomadas desde un plano superior, al igual que las imágenes del vídeo, como indicó el letrado de la defensa; a diferencia de las otras dos, que serían las obtenidas por el agente, que aparecen tomadas a la misma altura que las personas que aparecen en ellas.

Las imágenes de las grabaciones contienen la fecha y hora de los hechos manifestados por el agente. Y coinciden con la versión de hechos que éste proporcionó: el cliente francés llega al lugar de los hechos con su familia; posteriormente se separa de ella y contacta con Íñigo. Por fin, el agente -el tercer varón que aparece en las imágenes y que viste ropa oscura de manga larga y pantalón largo- contacta con el cliente francés, le señala al acusado y esperan la llegada del vehículo de la Policía Local, al cual se dirigen ambos.

El contenido, peso y pureza de la sustancia que se encontraba en los envoltorios encontrados al ciudadano francés resulta del referido análisis de la Dependencia de Sanidad. Y su precio en el mercado ilícito consta en el citado informe de tasación de drogas, introducidos ambos como prueba documental en el acto del juicio a propuesta del Ministerio Fiscal, sin que fueran impugnados por la defensa.

La versión del agente se confirma también con el hecho de que se encontrara al ciudadano francés posteriormente, una papelina de cocaína, cuando el agente vio al acusado entregarle algo, a cambio de billetes. También el agente NUM006, que intervino posteriormente, declaró que el ciudadano francés les reconoció que acababa de comparr la sustancia en BARRIO000. Y el agente NUM008, el Jefe de Servicio, manifestó que el NUM004 le llamó en las dos ocasiones que declaró el NUM004 y que la segunda de ellas fue para decirle que había visto realizar la transacción de droga que antes sospechaba que se iba a producir y le volvió a solicitar que enviara al lugar una patrulla de agentes uniformados.

Por el contrario, el acusado no proporcionó ninguna otra hipótesis respecto a qué fue lo que intercambió con el ciudadano francés, sino que negó haber realizado intercambio alguno con el mismo; que, sin embargo, fue percibido por el agente NUM004.

Dicho agente manifestó que, después de ver dicha transacción, siguió al cliente francés y, cuando vio que iba al parking del centro comercial, él fue al parking por otro sitio y que dejaría de verle unos 30 segundos-1 minuto. Los hechos de que el acusado se alejara de las personas con las que llegó al lugar, contactara con otra persona, sacara dinero, diera dinero al acusado en la calle a cambio de algo, se dirigiera a su vehículo, y escondiera algo en los bajos del mismo, que resultó ser cocaína, permite deducir racionalmente que esa cocaína se la había vendido el acusado en la transacción referida. Ese escaso periodo de tiempo en el que el agente le perdió de vista no es suficiente para arrojar una duda racional respecto a que esa cocaína tuviera otro origen.

Es cierto también que el agente NUM004 declaró que él preguntó al comprador francés por eso que le había visto esconder en el vehículo, que el comprador lo sacó del vehículo, se lo entregó a él y que fue él quien lo entregó a sus compañeros, cuando llegaron al lugar. Manifestó que no quiso esperar a la llegada de la patrulla de agentes uniformados, porque le habían dicho en la Central que iban a tardar algo de tiempo y llegaba también la familia del francés. Es entendible que, ante esa previsible demora, intentara ocupar lo que en ese momento sospechaba que era droga. Así lo hizo constar también en el atestado, en el que consta asimismo el Acta de intervención de la sustancia, realizada por los agentes NUM007 y NUM006. Estos manifestaron que al llegar al lugar encontraron al agente NUM004 con el ciudadano francés, a quien identificaron, tras lo que incautaron la sustancia, hicieron el acta de infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana y llevaron la papelina a la Inspección. Es cierto que también declararon que la papelina se la entregó el ciudadano francés, cuando su compañero, el NUM004, manifestó que fue él mismo quien se la entregó a sus compañeros, ya que el francés se la había entregado previamente a él. No consideramos que dicha contradicción sea relevante. Otorgamos credibilidad a lo manifestado por el agente NUM004 en su detallada declaración, concordante con lo que hizo constar en el atestado y con el hecho de que fueran los agentes NUM007 y NUM006 quienes realizaran el acta de intervención de la sustancia.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA: DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD

I.-El primer párrafo del artículo 368 del Código Penal tipifica determinadas conductas, en relación a drogas, entre las que se incluyen sustancias consideradas estupefacientes en diversos tratados internacionales suscritos por España, que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, que se encuentra dentro de las que son consideradas estupefacientes por la Convención Única de Naciones Unidas de 1961. Entre esas conductas tipificadas se encuentran el tráfico de tales drogas, así como la promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal, y la posesión con aquellos fines.

Hemos reputado probado que el acusado entregó al ciudadano francés Clemente. una papelina de cocaína, a cambio de dinero. La referida transmisión constituye, por tanto, un acto de tráfico de droga, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; por lo que el acusado cometió el referido delito. El mismo resulta consumado, ya que efectuó su venta a otra persona. Y el acusado fue el autor del delito, ya que efectuó personalmente dicha actuación.

II.- APLICACIÓN DEL SUBTIPO ATENUADO DEL ART. 368.2º CP

La L.O. 5/2010 de 22 de junio ha introducido en el art. 368 CP un segundo párrafo que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el primero de sus párrafos en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable e impide dicha atenuación en los supuestos en los que concurra alguna de las circunstancias referenciadas en los arts. 369 bis y 370 CP.

Dicha reforma recoge la propuesta elevada al Gobierno de la Nación por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25-10-2005, al objeto de facilitar a jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una respuesta más conforme con los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

El Tribunal Supremo ha venido perfilando algunos criterios a tener en cuenta para la aplicación del subtipo que nos ocupa. Así, indica que se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva: la escasa entidad del hecho y otro de naturaleza subjetiva: las circunstancias personales del culpable, que han de constar en el juicio de hecho de la sentencia o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. Al tratarse de dos elementos, unidos por la conjunción copulativa 'y' deben valorarse ambos, aunque puede aplicarse el subtipo por concurrir uno solo de ellos, siendo neutro el otro.

En cuanto a la escasa entidad del hecho, se desprendería de su levedad, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, por escasa cantidad, repetitividad del hecho, etc.). En cuanto a las circunstancias personales del culpable, se mencionan aquellas referentes a si es drogadicto o no, reincidente o primario...

La menor gravedad se produce cuando se trata de casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. ( STS 879/2011, de 25-7)

En el presente caso aplicaremos el tipo atenuado que nos ocupa, dado que se trata de un supuesto de venta de una sola papelina de cocaína, cuyo peso bruto no alcanza el gramo y que el acusado no ha sido condenado anteriormente.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Las penas señaladas en el artículo 368 para los delitos de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, son las de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. A la vista de cuanto llevamos expuesto, reputamos que resulta proporcionado imponer por el delito que nos ocupa las penas de dos años de prisión y de 20 euros de multa. Asimismo, para el caso de impago de la multa, deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de duración.

Por imperativo del artículo 56.1 CP, a la pena de prisión seguirá la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 127 CP dispone que toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, a los que se dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán. En aplicación de dicho precepto, acordaremos el comiso de la droga intervenida al acusado.

SEXTO.- COSTAS

El artículo 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí condenado.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· · CONDENAMOS A Abilio -con NIE NUM001 , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 20 euros, que, caso de ser impagada conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de duración.

· ·Acordamos asimismo el comiso de la droga intervenida, que debe ser destruida por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra.

· ·Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.