Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 390/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
NÚM. 5 DE LINARES
JUICIO SOBRE DELITOS LEVES NÚM. 112 /18
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 390 / 19 ( 76 )
SENTENCIA Nº 189/19
En la ciudad de Jaén a quince de mayo de de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación en esta Audiencia Provincial constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado Dº
JESÚS PASSOLAS MORALES las Diligencias de Juicio sobre Delitos Leves nº 112 del año 2018 , rollo de
apelación nº 390 del año 2019 ( 76 ), tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares , por el delito
leve de Defraudación .
Aparece como apelante Juan Luis , representado por la procuradora Doña Maria Antonia Viola Vaz-
Romero, asistido del Letrado D. Jose María Segura Egea.
Aparece como apelado el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho

Antecedentes

PRIMERO.- Que por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ABSUELVO a Caridad de responsabilidad penal, en relación a los hechos por los que se han seguido las presentes actuaciones. CONDENO a Juan Luis como autor de un delito leve de defraudación de agua a la pena de TRES MESES de MULTA con cuota diaria de DOS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo Juan Luis debe indemnizar a Linaqua S.A.

en la cantidad de 1.326,18 euros; en concepto de responsabilidad civil.

Todo con imposición de las costas procesales en su respectiva proporción. '

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia y dentro del plazo legal se interpuso recurso de apelación por el denunciado, ,presentando para ello el oportuno escrito de alegaciones, en el que lo basa.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes, presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se dictó providencia ordenando quedaran sobre la mesa para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora doña María Antonia Viola Vaz-Romero, actuando en nombre y representación de D. Juan Luis , interpone Recurso de Apelación, contra la Sentencia número 39/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Linares en Procedimiento de Juicio Delito Leve seguido con el número 112/18 .

El recurso se radica en los motivos siguientes: a) En haber rechazado de plano, la cuestión previa de vulneración del principio 'non bis in idem'.

Pues bien, ciertamente, el principio del 'non bis in idem', informador de nuestro proceso penal y sancionador, veda la imposición de una dualidad de sanciones en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hechos y fundamento, y en el caso que se de una sanción administrativa y una condena penal, concurre la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos. El principio 'non bis in idem', en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento. Pero también ha declarado el pleno del Tribunal Constitucional en la trascendental' Sentencia de 16 de Enero de 2.003 , que es necesario un cambio de doctrina sobre el particular, matizando que 'la vertiente formal o procesal del principio 'non bis in idem' se concreta en la regla de la preferencia o procedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en los casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no solo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código Penal... y que aunque exista la identidad requerida para la aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem -sujetos, hechos y fundamentos- ello no conduce automáticamente a la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora, pues se ha de examinar si se ha producido reiteración punitiva constitucionalmente proscrita'.

Dicho principio, se encuentra positivizado en la L.O 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, en cuyo artículo 3 se determina que 'No procederá penalmente contra persona alguna por hechos por los que ya hubiera sido juzgada en un proceso penal anterior, en el que ya hubiera recaído sentencia firme o auto, también firme, de sobreseimiento definitivo o firme.

A su vez, el artículo 31de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico del Sector Público determina que 'No podrán sancionarse los hechos que no hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hechos y fundamento.

En el caso que se examina la parte aporta un reconocimiento de deuda y plan de pago, que se corresponde con una responsabilidad de pago, lo que es diferente el ejercicio de acciones penales por defraudaciones de fluido eléctrico y análogos que pudieran ejercitarse y que , en nuestro caso y conforme se ha determinado con la sentencia recurrida, concretada en el artículo 255 del Código Penal , debiendo pues diferenciarse el reproche penal, de la responsabilidad en que pudiera derivarse para el caso de que junto a la acción penal se hubiera ejercitado la penal. Pero el reconocimiento de lo adeudado no implica el enjuiciamiento por un mismo hecho, pues el reconocimiento de lo adeudado sería objeto de la ejecución penal, concretado en las responsabilidades civiles.

Por lo que no ha de prosperar lo alegado por el recurrente.

b) También es alegado el principio de intervención mínima.

Pues bien, como se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo número 670/2006 de 21 de junio , 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13-10-98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Ello supone que el Tribunal enjuiciador no puede desviar su mirada del texto sustantivo penal amen de haberse ejercitado una acción penal, sostenida por el Ministerio Fiscal, e interesando una pena e indemnización en concepto de responsabilidades civiles.

Por lo que procede que prospere el alegato.

c) Igualmente es alegado, error en la valoración de la prueba.

Respecto a dicha valoración ( Sentencia TS 6 de Febrero de 2018 ) reitera que 'el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con repeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal ' a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a la reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016,de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero : ó 78/2016, de 10 de febrero ). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y , desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.'.

Proyectando lo que antecede del caso que se examina, consta en la sentencia (véase Fundamento jurídico primero, párrafo cuarto) que el denunciado Juan Luis reconoce haber hecho la conexión ilegal y en el párrafo sexto se analizan los resultados de los medios de prueba, concretados en reconocimiento de los hechos y documentación aportada, a lo que habrá de añadirse que como se afirma en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 2.001 , la exigencia de motivación del artículo 120 de la Constitución Española se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24 de la misma y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional, lo que no requiere desde luego, un razonamiento exhaustivo sino el adecuado para conocer los criterios esenciales de la 'ratio decidenci', ya que la motivación no está reñida con la brevedad y concisión.

Es por ello que a toda resolución judicial ha de exigírsele que proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y que en las sentencias habrá de sostenerse sobre tres pilares, uno la fundamentación del relato fáctico que se declara probado, segundo, una subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, lo que ha de acompañarse del principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), derivado del artículo 117.3 de la Constitución , y que supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo deberá confrontarla con los citados tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el referido tipo, y de contrario procederá la absolución, y tercero y último, las consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena, que habrán igualmente de ser razonadas.

Pero es más, la motivación sucinta que se habrá de comprobar en cada caso concreto, tendrá como límite, que alguien ajeno a la deliberación encuentre justificado el ejercicio de la jurisdicción, permitiendo conocer el motivo de la absolución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-05-2000 ).

c) Reitera el recurrente el doble enjuiciamiento.

Sobre tal extremo habrá de estarse a lo expuesto 'ut supra' para evitar valorar por innecesarias repeticiones.

d) Se alega 'incongruencia omisiva al no fundamentarse en derecho el rechazo de la cuestión planteada 'sic).

Al respecto de la la inconcruencia omisiva o fallo corto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo 30 de Enero de 1997 EDJ. 1997/1638 y 3 de Octubre de 1997 EDJ.

1997/7544) es insistente en proclamar la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia del vicio denunciado, y que se enumeran en Sentencia del Tribunal Supremo 29-9-2003 (EDJ. 2003/110601) como los siguientes: a) Una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución.

b) Que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes.

c) Que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Siendo posible la referida forma 'implícita' de motivación suficiente sólo cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución /( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2000 EDJ. 2000/3000).

La anterior doctrina vuelve a reiterarse en la sentencia del Tribunal Supremo 2-12-2003 (EDJ.

2003/209360) afirmándose que la incongruencia omisiva exige la concurrencia de los siguientes requisitos: dicha omisión debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas; la omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación; tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, sin perjuicio que dicho silencio judicial debe interpretarse con reservas en aras a la efectividad del derecho a al tutela judicial efectiva; igualmente la jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada.

Concretándonos al caso ue nos ocupa en la Sentencia de la alzada se hace constar como el análisis de la prueba que se efectúa en la Sentencia de la Instancia (Fundamento de Derecho Segundo) se acomoda a la Doctrina Constitucional y del Tribunal Supremo, respecto al prinicpio de presunción de inocencia e ' in dubio pro reo', en relación con el valor la reiterada doctrina jurisprudencias relativa a la prueba indiciaria. Y calificándose en ella inicial Sentencia recurrida los hechos como constitutivos de un delito de robo, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 ª y 240 del Código Penal , concretándose luego en el citado Fundamento de Derecho Segundo que son autore de dicho delkito los acusados Anibal y Antonio , excluye cualquier omisión a los referidos tipos delitctivos, sin que pueda plantearse un abanico de ilícitos ue no sean los que se contienen en dicha resolución y sin que en la alzada se considerara al compartirse el razonamiento de la Sentencia apelada otra calificación que no sea la del 'iudex a quo'.

Nuevamente en el caso que se examina en el Fundamento jurídico primero último párrafo se deniegan la aplicación los principios ' no bis in idem' y de intervención mínima, lo cual es reconciliable plenamente con los hechos probados, calificación jurídica de lo mínimo y parte dispositiva de la sentencia .

No teniendo acogida el alegato del recurrente.

e) Finalmente concretado como motivó del Recurso, la infracción del art.20.5 del Código Penal , eximente de estado de necesidad.

Es reiterada doctrina y uniforme la doctrina jurisprudencial que declara -por todas, STS de 3-12-09 -, que la esencia de tal eximente, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respeto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

( SSTS 710/2017, de 29 de Abril , 769/2013 de 18 de Octubre y ...... de 11 de junio , ex plunibus).

Igualmente se expresa en la STS 636/2016 de 14 de Junio que ' señala nuestra doctina jurisprudencial ( stS 1 de Octubre de 1999 , entre otras muchas ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, remitente, o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente .... por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la unanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De contrario, para ponderar racionalmente situaciones en los que el sujeto pasivo tiene que actuar a ippulso de méritos inexorable legítimos, y de otro, para evitar, que la expansión impunidades inadmisibles con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiera que cualquier conflicto abocara a la comisión del delito.

Proyectado nuevamente la doctrina jurisprudencial del caso objeto del recurso, y concretado esta vez en la aplicación del estado de necesidad. El letrado del condenado en el sagrado derecho de defensa alega, la existencia de un reconocimiento de deuda (veáse alegación primera) implicando ello una posibilidad de pago aun lo sea .

Tras pacto en la forma de pago, exibiendo a mayor abundancia la posibilidad de solicitar la ayuda aun sea parcialmente del abono que pudiera corresponder , al consumo de agua por una menor, y a través de los servicios asistenciales de la administración local, autonómica o estatal que correspondiere.

Siendo de otra parte que las citas a sentencias, y que son manifestaciones a título de ejemplo no vinculan a este Tribunal, y si la jurisprudencia en cuanto complemento de las fuentes del derecho en el art. 1.6 del Código Civil en aplicación de la ley.



SEGUNDO.- En consencuencia habrá de desestimarse el recurso y Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procederá imponer las costas de la alzada al recurrente.

Vistos, con los citados, los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 72 , 91 y 108 del Código Penal y los 141 , 142 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora Doña Maria Antonia Viola Vaz-Romero, en nombre y representación de D. Juan Luis , y bajo la dirección del letrado D.

Jose María Segura Egea, contra la sentencia número 39/19 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Linares, scon fecha 4 de abril de 2019 en autos por Delito leve núm. 112/18, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida.

Una vez fime esta resolución, devuélvanse al Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares los autos originales con testimonio de la para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por lel IIlmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.