Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 39/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000039/2018
NIG: 3801741220080004215
Resolución:Sentencia 000189/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000018/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Acusado: Gustavo ; Abogado: Miguel Angel Alabau Jimenez; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Acusado: Hermenegildo ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Buenaventura Alfonso
Gonzalez
Acusador particular: Jacinta ; Abogado: Rebeca Garcia Araujo; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Acusador particular: Javier Y Otros; Abogado: Felipe Gonzalez Dominguez; Procurador: Manuel Angel
Alvarez Hernandez
Acusador particular: Julio Y Otros; Abogado: Juan Luis Hernandez Perera; Procurador: Leopoldo Pastor
Llarena
Acusador particular: Lázaro Y Otros; Abogado: Juan Luis Hernandez Perera; Procurador: Leopoldo
Pastor Llarena
Perjudicado: Marcelino
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González
MAGISTRADOS
Dña. Esmeralda Casado Portilla

Dña María Vega Alvarez (ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 10 de junio de 2019
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial,
el Procedimiento Abreviado 39/2018, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
Granadilla de Abona por un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 249 y 250.5 en
relación con el artículo 74 del Código Penal seguido contra Gustavo , con DNI NUM000 , nacido en
Vallehermoso (Santa Cruz de Tenerife) el NUM001 de 1942, hijo de Ramón y de Sara , que actuó
representado por la procuradora, María José Arroyo Arroyo y asistido por el letrado, Miguel Angel Alabau
Jiménez y contra Hermenegildo , con DNI NUM002 , nacido en Güimar (Santa Cruz de Tenerife) el NUM003
de 1947, hijo de Sixto y de Apolonia , que actuó representado por el procurador, Buenaventura Alfonso
González y asistido por el letrado, Eligio Hernández Gutierrez, en el que intervinieron como acusaciones
particulares, Javier y otros perjudicados que actuaron representados por el procurador Manuel Angel Alvarez
Hernández y asistidos del letrado Felipe González Domínguez, Julio , Lázaro y otros perjudicados,
que actuaron representados por el procurador Leopoldo Pastor Llarena y asistidos por el letrado Juan Luis
Hernández Perera y Jacinta , que actuó representada por la procuradora María José Arroyo Arroyo y asistida
por el letrado Francisco Javier Sanfiel Saavedra y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- La acusación particular constituida por Julio , Lázaro y otros perjudicados calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248 , 250.5 y 74 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente a los acusados, Gustavo y Hermenegildo , interesando para cada uno de ellos la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la vigencia de la pena y la indemnización a los afectados en la cantidad que para cada uno de ellos se determinara en ejecución de sentencia, no solo por el valor abonado por las participaciones sino por el agua que han dejado de percibir. La acusación particular constituida por Javier y otros perjudicados calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 250.1.5 en relación con el artículo 74 del Código Penal conceptuando responsables criminalmente a los acusados Gustavo y Hermenegildo , interesando para cada uno de ellos las pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses a razón de 8 euros, accesorias legales y costas. Asimismo en cuanto a la responsabilidad civil, que fueran condenados a indemnizar a sus patrocinados en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia. La acusación particular constituida por Jacinta calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 74 y 248 del Código Penal en la modalidad agravada del artículo 250.5 del Código Penal por la cuantía de lo defraudado y por afectar a un gran número de personas e interesó para cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo . Asimismo en concepto de responsabilidad civil interesó que los acusados indemnizaran de forma solidaria a su representada en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia no solo por el valor abonado por las participaciones sino por el agua que ha dejado de percibir.



TERCERO.- Los días 25, 26, 27 y 28 de marzo, 8 y 9 de abril se celebró el juicio oral. En él, tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución de los acusados; la acusación particular de Julio modificó sus conclusiones únicamente en lo relativo a la petición de pena, interesando que además de las señaladas en el escrito de acusación se les impusiera la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros; la acusación praticular de Jacinta modificó sus conclusiones en el mismo sentido que la de Julio ; la acusación particular de Javier y otros perjudicados modificó sus conclusiones, adjuntándolas por escrito, en el sentido de introducir como alternativa la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto en el artículo 390.1.2º del que solo consideró autor como cooperador necesario o subsidiriamente, cómplice a Gustavo . Interesó se le impusiera a éste si se le consideraba autor de un delito de estafa, la pena de prisión de 4 años y multa de nueve meses a razón de ocho euros diarios y si se le considerase cómplice, la pena de 10 meses de prisión y multa de cuatro meses y 15 días a razón de 8 euros diarios. Respecto de la calificación alternativa de falsedad en documento mercantil en grado continuado, la pena de 2 años de prisión y multa de diez meses a razón de 8 euros diarios. En cuanto a Hermenegildo como autor del delito de estafa interesó la pena de 4 años de prisión y multa de nueve meses a razón de 8 euros diarios. Interesando en todos los casos las penas accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular y elevando a definitivas las demás conclusiones.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: En fecha no determinada del año 1945 se constituyó la comunidad para la investigación y explotación de aguas La Sorpresa, emplazada en el término municipal de Arico, cuyos estatutos fueron aprobados en junta general ordinaria celebrada el 18 de marzo de 1945.

Asimismo se fijó en los estatutos que para acreditar la propiedad, cada partícipe podía solicitar que se le expidiese una certificación por el secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente, en la que constara el número de las participaciones que le pertenecía, llevándose en secretaría un libro registro en el que se fueran anotando las transferencias.

Algunos de los partícipes no querían disfrutar del agua al que esta condición les daba derecho (15 pipas al mes por participación) sino que cedían sus derechos de aprovechamiento a cambio de dinero.

En fecha y mecanismo de acceso que no determinado, Braulio asumió el cargo de secretario de la mencionada comunidad de aguas, el cual desempeñó al menos desde 1995 hasta 2008 y Gustavo , en fecha y por mecanismo que tampoco consta, accedió al de presidente.

Braulio , en su condición de secretario de la comunidad de aguas, era el encargado de llevar el régimen de participaciones para lo cual expedía y firmaba las certificaciones antes reseñadas, figurando también la firma del presidente. Aquel, aprovechándose de su condición y la confianza que ello generaba, en un periodo cuya fecha de inicio no ha podido ser concretada pero que al menos se desarrolló entre los años 1995 y 2008, hizo creer a un número indeterminado de personas que había participaciones en venta de la comunidad de aguas cuando ello no respondía a la realidad. Los compradores pagaban a Braulio el dinero que él les decía que costaban (cantidades que oscilaban entre 300 a 400 euros cada participación) y a continuación creaba una certificación en la que reflejaba las participaciones que aquellos creían que habían adquirido cuando en realidad tenían otro titular. Con este mecanismo llegó a haber en el mercado más de dos mil quinientas participaciones, cuando la comunidad estaba constituida por 1.458.

Braulio falleció el 14 de enero de 2013 No quedó determinado ni que Gustavo ni Hermenegildo participaran en estas ventas falsas ni obtuvieran dinero de ellas.

Fundamentos

PRIMERO.- En este juicio únicamente formularon acusación las acusaciones particulares. El Ministerio Fiscal mantuvo la postura expuesta en la fase intermedia de que si bien los hechos punibles habían tenido lugar, el único sujeto activo había sido el fallecido Braulio , sin que hubiera indicios de la participación de los dos acusados, para los que interesó la libre absolución.

En esencia, el relato de hechos sostenido por las acusaciones es que el fallecido Braulio , prevaliéndose de su condición de secretario de la comunidad de aguas La Sorpresa vendió varias veces y a personas distintas las mismas participaciones. Engañaba a los que mostraban interés en adquirir acciones de agua, haciéndoles creer que había disponibles para la venta. Los compradores pagaban el precio que él les indicaba y elaboraba o creaba un título falso de propiedad. Para ello utilizaba el modelo real de certificado de titularidad de la comunidad de aguas del que disponía por ser el secretario. Reflejaba que el comprador era propietario de participaciones y la numeración de cada una de ellas, puesto que se identificaban por numerales cardinales.

De esa forma la misma participación podía figurar a nombre de varias personas distintas, llegando a realizarse 2650 títulos múltiples cuando el total de participaciones era de 1458. A su vez mantuvieron que los acusados habían participado en estos hechos , actuando de común y previo acuerdo con Braulio . Él elaboraba los nuevos títulos de propiedad a favor de los adquirentes y el Sr. Gustavo los firmaba, dotando a los traspasos de una apariencia de legalidad al figurar en ellos tanto la firma del secretario como la del presidente. En cuanto a Hermenegildo , hijo de Braulio , sostuvieron que también, con ánimo de lucro y mediante engaño, participó en la trama vendiendo participaciones inexistentes por sí o a través de su padre, así como colaborando con él en la gestión de cobros y pagos.

Estos hechos fueron calificados como constitutivos de un delito de estafa, al que también se añadió por parte de una de las acusaciones particulares el tipo penal de falsificación en documento mercantil.

El tipo penal de estafa requiere la concurrencia de elementos objetivos, como son el engaño bastante, el error, la disposición patrimonial y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente, y subjetivos, como son el dolo y el ánimo de lucro. El elemento objetivo desencadenante y precedente a los demás de la misma naturaleza viene constituido por el engaño bastante. Así convienen doctrina y jurisprudencia que es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito de estafa se halle precisamente, en el engaño que ab initio pergeña el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, por el que también se acusa, requiere como elemento objetivo la mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal , así como que la alteración se asiente en aquellos elementos de un documento que puedan tener relevancia para las relaciones jurídicas a las que normalmente se destinan. Exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste. El legislador, en realidad, ha estructurado dos delitos diferentes: el del particular, en el que protege la fe del público en los soportes materiales de la declaración y el del funcionario público, en el que protege la creencia en la veracidad de lo declarado. Ambos delitos tienen una acción diversa: mientras la falsificación del particular requiere una intervención material en el objeto protegido (el documento o soporte material de la declaración), en el delito del funcionario se trata de una falsa documentación de hechos. Se hace preciso distinguir, por ello, entre la falsificación de documentos (en el sentido de alteración material del soporte material) y la documentación falsa de hechos. La esencia de la primera consiste en la imitación o alteración de la forma acreditada. Por el contrario, la esencia de la documentación falsa consiste en la mendacidad respecto del hecho documentado, mientras que el documento mismo es auténtico, y no falsificado.

El Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil.

Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica. La jurisprudencia hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985 ; 3 de febrero de 1989 ). A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991 ; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989 ). La STS 1387/2015, de 17 de febrero , nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.



SEGUNDO.- Pues bien, delimitados los delitos por los que se formula acusación y el relato de hechos es procedente entrar en la valoración probatoria, es decir en la ponderación, con arreglo al sistema de libre valoración consagrado en el artículo 741 de la LECr , si a través de la prueba practicada pueden considerarse acreditados los hechos que conforman este tipo penal y la autoría.

Para ello debe comenzarse por precisar que los dos acusados, que únicamente contestaron a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y por su abogado, negaron saber que se estaban vendiendo varias veces las mismas participaciones. El Sr Gustavo dijo que era el presidente de la comunidad pero era una figura meramente testimonial que firmaba lo que le pasaba el secretario y el. Sr. Hermenegildo manifestó que él se enteró mucho después de la venta duplicada de las acciones. El vendió acciones que eran suyas y tras la transmisión, le dio el nombre del comprador a su padre para que éste le diera el título de propiedad.

Se oyó en declaración testifical a más de 130 partícipes, cada uno de los cuales aclaró el número de participaciones que tenía, cómo las había adquirido y si los acusados habían tenido intervención o habían participado de algún modo en relación con ellas. Además se contó con una dictamen pericial realizado por un auditor de cuentas, Lucio , que tras analizar toda la documental obrante en autos concluyó que en el periodo que mediaba entre mayo de 1995 hasta noviembre de 2008 se habían detectado '2650 títulos múltiples que se habrían editado y emitido por el órgano de administración de la comunidad de aguas, reconociendo titularidad a diversas personas sobre títulos que pertenecen a otros titulares legítimos'.

Debe recordarse que en Canarias siempre hubo un régimen especial de derecho de aguas, que reconocía la propiedad privada. Había agrupaciones de propietarios de aprovechamientos de aguas privadas, explotadas mediante pozos, galerías o procedentes de manantiales que si no adoptaban forma específica de organización eran consideradas como asociaciones de interés particular, reguladas en el articulo 35 del Código Civil y a las que se les reconocía personalidad jurídica. Tras la Ley de Aguas de 1985, que declaró bien de dominio público todas las aguas continentales superficiales y subterráneas, la legislación autonómica canaria (Ley Autonómica 12/90) fijó un proceso de transición y adaptación de los aprovechamientos a esa nueva naturaleza jurídica, en el que se respetaron los derechos económicos adquiridos, a través de la inscripción de la comunidad, como un aprovechamiento temporal de aguas privadas, en el Registro de Aguas.

Se recuerda todo lo anterior porque la Sala entiende que no puede otorgarse la consideración de documento mercantil al título acreditativo del dominio expedido por el secretario de la comunidad. Este documento, destinado a justificar la propiedad de las participaciones es un documento privado. La comunidad de aguas funcionaba como una asociación de interés particular, es decir, no tenía naturaleza mercantil y las transmisiones de las participaciones que configuraban el condominio no pueden considerarse actos u operaciones de comercio. El título expedido por el secretario es únicamente la expresión documentada de la titularidad dominical de las cuotas en una comunidad que trae causa de un negocio jurídico entre particulares (en los casos sometidos a nuestra consideración se trató de compraventas ) o de una sucesión mortis causa.

Esta consideración como documento privado excluye que se esté ante una falsificación de documento mercantil y por tanto ante un posible concurso medial con el otro delito por el que se formula acusación, la estafa. Al tratarse de falsificación de documento privado estaríamos, en su caso, ante un concurso de leyes del art. 8 CP y es que este delito ( 395 CP ) contempla entre sus presupuestos típicos la finalidad de perjudicar de modo que en lo esencial todos los elementos de la falsedad son también contemplados, aunque desde otra perspectiva, por la estafa (elemento engañoso más perjuicio patrimonial) por lo que quedaría embebido en este tipo penal por el principio de consunción.

En cuanto a la estafa, quedó acreditado a través de la documental obrante en las actuaciones y el dictamen pericial que sobre esta cuestión fue minucioso, que si bien la comunidad estaba integrada por 1440 participaciones (en la práctica se detectaron 1458), identificadas o individualizadas por numerales cardinales del 1 al 1458, en el mercado llegó a haber hasta 2650, al haber certificaciones que reconocían sobre las mismas participaciones, titularidad a diferentes personas. Por ejemplo, la participación con el numeral cardinal NUM004 tenía 18 distintos propietarios.

Asimismo quedó probado a través de las declaraciones testificales, a las que se les otorga plenitud probatoria dada la coincidencia del relato de todos ellos y la vehemencia con la que se expresaron, que adquirieron los títulos a través de Braulio , que ellos pagaban el precio y luego él les hacía entrega de un certificado que reflejaba el número total de participaciones que habían adquirido así como su identificación, mediante numeral cardinal, de cada una de ellas. No se hacía contrato de compraventa, sino que el interesado pagaba y luego se le entregaba el certificado. Este creía que estaba pagando el precio de una compraventa para adquirir la titularidad de una participación porque se le entregaba una certificación que reflejaba su propiedad cuando en la realidad la transmisión no se producía porque no había vendedor. También declararon que si no les interesaba disfrutar o disponer del agua se lo decían a Braulio y él se encargada de 'arrendarla' y periódicamente les entregaba los rendimientos obtenidos por esa cesión a terceros del derecho de uso.

Muchos de los testigos declararon que realizaron adquisiciones sucesivas. Tras adquirir participaciones recibieron el agua o dinero, según lo acordado, y esto les llevó a volver a comprar más, entregando nuevas cantidades de dinero, confiados en la rentabilidad que habían conseguido o creían haber conseguido porque Braulio les descontaba del precio de las nuevas participaciones, el dinero que les adeudaba por el arriendo del derecho de uso de agua generado por las que ya tenían. Considera la Sala que de esta forma con el dinero que entregaban los nuevos adquirentes iba pagando a los antiguos.

El dictamen antes reseñado también adjuntó un listado de los títulos que consideraba que habían sido extendidos injustificadamente pero entiende la Sala que el mismo carece del rigor suficiente para considerarlo certero. Se comparte con el perito que deben excluirse todos los títulos cuya trazabilidad quedó acreditada a través de documentos obrantes en la comunidad de aguas como contratos de compraventa o testamentos, que detalló en el anexo IV del dictamen, así como los de las adquisiciones originarias (es decir la de los primeros propietarios) pero no convenimos con él, que se excluyan las participaciones que tienen varios titulares con apellidos similares, ya que aunque es posible que la coincidencia sea debida a que son herederos unos de otros y no se comunicara la sucesión al órgano de administración, también puede simplemente deberse a que son vecinos de la zona con iguales apellidos y compraran. Tampoco se comparte el que se excluyan de los títulos dudosos los de las participaciones respecto de las que no hay constancia de cuándo las han adquirido.

Esta falta de rigor en la discriminación de los títulos impide otorgar valor probatorio a esta conclusión del dictamen y en consecuencia, concluir cuáles son reales. Sin embargo sí que puede considerarse probado que se produjeron transmisiones ficticias a partir de 1995. Es de pura lógica que si hay títulos ostentados por diferentes personas que tienen la misma numeración cardinal de participaciones es porque se multiplicaron artificiosamente.

Con todo ello entiende la Sala que estamos en una estafa con algunas de las connotaciones propias de las estafas piramidales , en las que los autores del delito tienen una primera fase en que aparentan cumplir el contrato operando con el dinero de los sucesivos adquirentes para saldar cuentas con los primeros. Se desplaza así el descubrimiento de la trama delictiva a un momento posterior, en el que ya aflora de forma inevitable el fraude, que en este caso fue la existencia de títulos duplicados y triplicados.

La estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes.

En estas conductas delictivas 'piramidales o en cascada' los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( SSTS.

324/2012, de 10-5 ; 760/2006 de 27-6 ; y 196/2014, de 19-3 , entre otras).

Ello es lo que en gran medida sucedió en el presente caso, a tenor de lo que se ha venido describiendo, solo que en origen había una comunidad de aguas en activo y rentable. Braulio , amparado en su condición de secretario de la comunidad, en la rentabilidad de las acciones de agua así como en el carácter esencial de este bien para los agricultores de la zona, aparentó que había participaciones en venta, captó a numerosos compradores y con ello dinero, con el que fue manteniendo la ficción hasta que se detectó el fraude lo que llevó a todos los partícipes tanto reales como ficticios a perder lo invertido. Visto lo que se acaba de argumentar, no cabe albergar dudas sobre cuál era el fin o el ánimo de ese actuar doloso, al resultar patente que el engaño se materializó con el ánimo de lucro ilícito propio del delito de estafa . El era el que vendía, elaboraba el certificado y cobraba el dinero por tanto el autor material. Sin embargo al haber fallecido, su responsabilidad penal se extinguió, sin que haya quedado probado que los otros dos acusados participaran en esta dinámica.

En relación con Gustavo , las acusaciones fundan la prueba de su participación en el hecho de que firmaba todos los títulos en su condición de presidente cuando nunca llegó a ser elegido como tal y ni siquiera cumplía con los trámites previstos en los estatutos, como el ser comunero. Sin embargo estos elementos no son suficientes para considerar probada su participación. En primer lugar debe indicarse que no puede considerarse acreditado que el acusado firmara todos y cada uno de los títulos debatidos. Su declaración en fase instructora no fue introducida en el plenario y en su interrogatorio solo indicó que él firmaba lo que le pasaba el secretario, sin más concreción, con lo que no se puede inferir que firmara todos los títulos personalmente. Pero es que aún cuando aceptáramos este hecho como probado y lo sumáramos a que quedó constatado, a través de algunas declaraciones testificales (como la de Clemente de San Francisco) que en ocasiones el acusado acompañaba al secretario en sus gestiones de cobros y pagos no puede inferirse de manera indubitada que ello fuera debido a que actuaba en connivencia con él, puesto que otra opción igualmente plausible es que en ocasiones iban juntos por ser amigos o conocidos y que confiaba en su gestión sin mayor control sobre la gestión de la comunidad, pese a ser el presidente de facto de la misma, lo cual puede considerarse una falta de diligencia pero no connivencia o complicidad con un delito de estafa. Por ello aplicando el principio de in dubio pro reo que exige que en el caso de duda razonable del juzgador cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones sean igualmente posibles, acoja siempre la más favorable para el acusado es procedente absolverle de los hechos que se le imputaban A la misma conclusión absolutoria se llega resspecto de Hermenegildo . Los argumentos de la acusación particular fueron que aún cuando no firmaba los títulos se encargaba de gestionar los rendimientos del agua. Cobraba cuotas que no se acordaban en ninguna junta, entregaba títulos. Es decir colaboraba con su padre como su hombre de confianza por lo que actuaba como un cooperación necesaria. Además vendió participaciones duplicadas, quedando desvirtuada la afirmación del acusado de que las participaciones que había vendido, se las había comprado a Arturo . Concepción adquirió de Hermenegildo cuatro participaciones el 29 de mayo de 2001 pero de ellas, la 720, había sido adquirida por doña Encarnacion el 30 de enero de 1978, luego si estaba a nombre de ella, Hermenegildo no podía haberlas adquirido de Arturo .

Lo mismo pasa con las vendidas a Luis Andrés (la 285, 296, 424, 542, 543, 650,661, 789) el 30 de diciembre de 1997, ya que esos títulos también se los había vendido a Juan Manuel el 11 de marzo de 1997; lo mismo ocurre con Ángel Jesús quien adquiere participaciones el 13 de diciembre de 2002 y previamente habían sido vendidas a Isidora (una de ellas, la 721) el 18 de enero de 1999. Vendía por tanto participaciones duplicadas como su padre y participaba en la trama.

Sin embargo comparte esta Sala con el Ministerio Fiscal que la relación paternal no es indicio suficiente para fundar la autoría como cooperador necesario, máxime cuando casi ningún testigo lo identificó y si lo hicieron fue para apuntar que en alguna ocasión había acudido a cobrar o pagar algún dinero ( Evelio , Florentino , Heraclio , Lázaro Jaime , Jon ). Quedó documentalmente constatado que adquirió sus participaciones a Arturo en 1995, folios 2056 a 2058, constando en la relación del anexo IV del dictamen pericial (que recoge las titularidades indubitadas) las participaciones de éste . Uno de los letrados de la acusación particular detalló ciertas incoherencias entre las compradas y vendidas, pero no puede olvidarse que quien emitía los certificados era Braulio alguna de las ventas fueron gestionadas por éste por lo que no hay elementos suficientes para llegar a la conclusión indubitada que Hermenegildo vendiera participaciones cuya titularidad no ostentaba. Por ello con base en el principio de in dubio pro reo y de presunción de incocencia debe también ser absuelto.



TERCERO.- Recayendo una sentencia absolutoria, de conformidad con lo estipulado en el artículo 240 de la L.E.Cr , cabe declarar las costas de oficio al no haber méritos para imponerlas a las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a Gustavo y a Hermenegildo del delito de estafa y falsedad en documento mercantil por el que se les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-