Sentencia Penal Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 368/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 189
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 22 de julio de 2020
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 368/20, el
Procedimiento Abreviado núm 529/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de
quebrantamiento de condena, siendo apelante Indalecio , cuyas demás circunstancias personales constan en
la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Gandía y defendido por
el Letrado Sr. Ponce Domínguez, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 11/12/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Indalecio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de agosto de 2015, por un delito de lesiones en el ámbito familiar, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 1 año y 6 meses de prohibición de aproximarse a su madre, Ramona , a una distancia no ir interior a 200 metros, y de comunicarse con ella, con inicio desde el mismo día de la sentencia hasta el 2 de febrero de 2017, con conocimiento de la pena impuesta y con la intención de no cumplirla, continuó acudiendo periódicamente al domicilio de su madre, sito en la CALLE000 , la localidad de Roquetas de Mar '.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente que ha sido condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, se alza frente a la sentencia alegando en esencia dos cuestiones; por un lado que el Juicio Oral debió suspenderse ante la incomparecencia de la testigo principal, Ramona y en segundo lugar se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que las dos únicas testigos que declararon fueron testigos de referencia. A todo ello se opone el Ministerio Fiscal entendiendo que el derecho a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado como consecuencia de la prueba practicada en el plenario.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso que debió suspenderse el Juicio Oral ante la incomparecencia de la testigo principal, Ramona . Dicha petición fue efectuada por la Defensa en la instancia y al inicio del Juicio Oral, y correctamente denegada, pues la testifical de la señora solo fue propuesta por el Ministerio Fiscal de forma nominal, limitándose la Defensa a adherirse a la prueba propuesta por Fiscalía.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debemos recordar que su infracción alcanza solo, a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Como señala la STS de 11 de noviembre de 2003 , el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).' En el presente supuesto como hemos dicho, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que este Tribunal debe valorar si existe prueba de cargo suficiente en la que basar la sentencia dictada.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) 3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Considera la Sala que no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. La testigo Sra. Berta fue contundente tanto en el Juzgado de Instrucción (fol 59) como en el plenario, afirmando que haber visto al acusado alguna vez en el domicilio de su madre, pese a existir una orden de alejamiento y prohibición de comunicación, es mas, con total espontaneidad dijo que incluso, la semana antes de declarar ella como testigo en el plenario, vio al acusado en la casa de su madre. Junto a ello, tanto la Sra Berta como la Sra. Elisa , ambas pertenecientes al servicio de asistencia a personas mayores y con un contacto estrecho con Ramona , madre del acusado, indicaron que Ramona les dijo en varias ocasiones que su hijo Indalecio vivía con ella.

Con relación a los testigos de referencia la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 (Pte. Ferrer García) viene a decir: ' Recordaba la STC 161/2016 de 3 de octubre 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4)'.

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo , 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan).

La testigo Ramona , contaba en la fecha del Juicio Oral con la edad de 94 años, con lo que su asistencia al plenario, por razones obvias, pese a que se intentó, resulto extremadamente dificultosa haciéndola prácticamente imposible. Contamos con la declaración de la Auxiliar y la de la Psicóloga en los términos indicados, y con la copiosa documental unida a las actuaciones. Entendemos que existe prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria frente al acusado.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Indalecio contra la sentencia dictada con fecha 11/12/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.