Sentencia Penal Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 12/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 12-2019

SUMARIO ORDINARIO Nº 1-2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 189/2020

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona, a 23 de junio de 2020

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público el Rollo Sumario nº 12- 2019, dimanante del Sumario Ordinario nº 1-2019 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 por un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal, contra D. Cesar; defendido por el Letrado D. CESAR GIOVANY GONZÁLEZ BELLO y un delito de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del art. 226 CP contra Dña. Elsa, defendida por la Letrada Dña. MARIA PILAR DE LA FUENTE ARROYO, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Sr. Magistrado D. DANIEL VARONA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del atestado nº NUM000 instruido en fecha 05-02-2019 por la Comisaría de los MMEE de DIRECCION000.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal; y un delito de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del art. 226 CP.

TERCERO.-La defensa de los dos acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de D. Cesar y de Dña. Elsa, con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-De la prueba practicada no se ha probado en las actuaciones, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, que en fechas indeterminadas a lo largo del año 2018, el acusado D. Cesar, con ánimo libidinoso y de satisfacción sexual, aprovechándose de la corta edad de la menor Fidela, que por aquel entonces tenía 9 o 10 años, encontrándose en casa de la menor, le realizara tocamientos en los genitales, llegando a introducirle los dedos en la vagina así como haciendo que la menor le tocara sus genitales. Tampoco ha resultado acreditado que la madre de la menor y acusada Dña. Elsa desatendiera sus obligaciones como madre de la menor.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio consistió en la declaración de los acusados D. Cesar y Dña. Elsa, quienes negaron la realidad de los hechos objeto de acusación; la testifical de la menor D. Fidela, reproducida en video como prueba preconstituida, la declaración testifical del padre de la menor D. Fructuoso y de Lorena; la pericial de los psicólogos del Equip d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit Penal D. Hipolito y Dª. Marina; y la pericial de D. Isaac.

SEGUNDO.-Las mencionadas declaraciones y pruebas periciales no constituyen, a juicio de la Sala, prueba de cargo bastante en la que sustentar la condena de D. Cesar y Dña. Elsa por la comisión de los delitos objeto de acusación en la presente causa, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

Cabe señalar que los delitos objeto de acusación, y en especial el delito continuado de abuso sexual con penetración, que según la tesis acusatoria acaecía en el domicilio de la menor sito en la CALLE000, núm. NUM001, de la localidad de DIRECCION000, 'en fechas indeterminadas, pero en todo caso a lo largo del año 2018', constituyen un tipo de suceso que ocurre en la clandestinidad, en el secretismo, en un momento en que en el domicilio se encontraban la menor y el denunciado, ajenos a las miradas de terceras personas, no constando medios de prueba alternativos al relato de la menor. Por lo tanto, la credibilidad a valorar en las declaraciones de ésta y del denunciado está desprovista de otro tipo de aditamentos probatorios que pueden dar una mejor perspectiva del suceso.

Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona.

Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

Y en este caso que nos ocupa, la única prueba de cargo es la declaración de la víctima, declaración desnuda y desprovista de otros elementos, a cuya exclusiva fiabilidad se fía toda la carga incriminatoria.

Cabe señalar, en primer lugar, que no apreciamos especiales motivos de incredulidad subjetiva en virtud de los cuales el relato de la perjudicada pudiera obedecer a la más completa fabulación o a la simple exageración. En el análisis de la incredulidad subjetiva esta Sala ha tenido ocasión de decir, entre otras cosas, primero, que la existencia de turbias relaciones entre las partes en momentos anteriores a la presunta infracción penal no vicia ni elimina la declaración incriminatoria, pues de ser así, las acusaciones se verían incapaces de producir prueba válida para acreditar ilícitos que, precisamente, se producen en el seno de las relaciones de personas entre las que median importantes controversias, y segundo, que las relaciones anteriores que pueden enturbiar la manifestación del testigo deben ser de tal envergadura que naturalmente puedan llegar a producir declaraciones falsas puesto que un cierto grado de enemistad derivado de las deterioradas relaciones sentimentales es perfectamente admisible. En definitiva, el efecto jurídico que produce la constatación de tales datos no es otro que el de poner sobre aviso al Juzgador con el fin de que sea más minucioso, si cabe, en el análisis de la probatura, advirtiéndole del peligro más patente de que llegue a vulnerarse la presunción de inocencia.

En segundo lugar, hemos de dejar patentemente claro que no existe corroboración objetiva del relato acusatorio:

* En el informe ginecológico confeccionado por el Dr. Isaac, obrante a los folios 61 y 62 de las actuaciones se hace constar que 'llama la atención la ausencia de membrana himeneal y de restos de la misma, mostrándose un introito vaginal permeable. Dicha condición anatómica impide valorar si se ha producido una desfloración antigua mediante algún tipo de penetración'. Tal como el mismo profesional explicó en el acto del juicio oral, la ausencia de himen de la menor es una condición anatómica de la misma, que impide corroborar si ha sido objeto de algún tipo de penetración en el pasado; pues si hubiera dispuesto de himen, la penetración hubiera dejado presentes restos de himen, que sin embargo tampoco se observan en nuestro caso. Evidentemente, es impensable que el acusado fuera conocedor de esta condición anatómica de la menor y se hubiera aprovechado así de ello para no dejar huella alguna de sus actos. Pero lo cierto es que objetivamente no existe rastro físico alguno del relato de la menor.

* Atendiendo al relato acusatorio, los abusos del acusado acaecieron a plena luz del día, en más de una ocasión y en la vivienda de la también acusada, Dña. Elsa, madre de la menor, en la que además convivían otros niños, sin que nadie hubiera notado absolutamente nada extraño ni les hubiera sorprendido en actitud sospechosa alguna.

* La menor afirmó en la exploración judicial realizada, que consta como prueba preconstituida y fue visionada en el acto del juicio oral, que en ocasiones el acusado, cuando realizaba los actos de naturaleza sexual, le agarraba fuerte de los brazos, sin que tampoco se haya objetivado ninguna lesión, siquiera menor, en el informe forense, ni ningún testigo haya señalado haber visto rastro alguno de hematoma en los brazos de la menor; cuestión esta sorprendente por lo que hace referencia a los padres del menor teniendo en cuenta que según el relato acusatorio los hechos se prolongaron varios meses durante el año 2018.

En definitiva, no pueden corroborarse las manifestaciones incriminatorias de la denunciante con elementos que les doten de cierta objetividad.

Ninguno de los testigos que declararon en el acto de juicio relataron haber visto personalmente los hechos objeto de acusación o siquiera conductas extrañas por parte de la menor o del acusado (como sería, por ejemplo, sorprenderles solos en una habitación), siendo así que los hechos tuvieron lugar durante un lapso apreciable de tiempo en la vivienda de la menor. Debe poner la Sala poner de manifiesto que todo aquello que pueden conocer de los hechos objeto del presente procedimiento los testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral deriva de lo que la denunciante les pueda haber relatado, por lo que no pueden operar como elementos de corroboración subjetiva de su relato acusatorio.

Tampoco considera la Sala que el informe de los psicólogos venga a corroborar el relato de la denunciante. Es cierto que tales profesionales no pueden hacer un juicio completo de credibilidad, dado que la credibilidad no depende de lo que una persona pueda decir de forma verosímil, sino de la comparación de todos los relatos rendidos en el plenario y de la valoración conjunta de la prueba, si bien es cierto que el criterio de estos profesionales tiene un mayor servicio para detectar aquellos supuestos de verdadera incredulidad o manipulación de los declarantes, a efectos de vedar el camino al plenario, que para dotar de verdadera fiabilidad a un testigo, labor esta que es la que compete el órgano enjuiciador. En nuestro caso, el informe de los psicólogos no apreció ningún motivo para dudar de la credibilidad del relato de la menor, pero según decimos ello no supone ninguna corroboración de dicho relato, sino meramente su intrínseca verosimilitud.

Y en tercer lugar, hemos de señalar que la declaración de la menor, en lo que respecta a los abusos sexuales del acusado en contra de su voluntad es persistente en tanto que repetida a lo largo del tiempo, aun limitándose ello a lo que respecta a la instrucción de la causa, pues la Sala solo ha podido valorar la única declaración de la misma existente en el procedimiento que es la prueba preconstituida de su declaración en el Juzgado de Instrucción. Ahora bien, que el relato de la perjudicada pueda responder a cánones ordinarios de credibilidad no puede significar automáticamente el colmar la prueba incriminatoria. Es decir, la testifical resulta creíble, en tanto que no apreciamos ningún elemento para tacharla de lo contrario, pero al tiempo resulta también insuficiente para generar una prueba de la que no pueda dudarse para dar por probado el delito continuado de agresión sexual objeto de acusación.

TERCERO.-La declaración de la menor ha contado con la oposición del acusado, que ha negado que tales hechos hubieran sucedido. A las preguntas de las partes, se ha limitado a negar la existencia de los abusos sexuales con la menor, haciendo incidencia en que la tesis de la acusación no resulta compatible con el hecho de que nunca se quedaba a solas en la vivienda con la menor, estando siempre presentes alguno de los padres. En este sentido, y en un plano meramente teórico, queremos hacer constar que es muy complicado realizar un relato de algo que se dice que no ha sucedido; a aquél a quien acusan de un suceso fabulado o sencillamente exagerado le es prácticamente imposible hacer otra cosa que negarlo sin aportar elementos literarios que puedan dotar de cierta credibilidad a su negativa, y al contrario, aquel que acusa de algo completamente falso puede fácilmente introducir anécdotas que hacen parecer el suceso como real.

En esta situación de credibilidad puesta en entredicho por otra declaración igualmente creíble, sin dato alguno que pueda ayudarla en la corroboración, el tribunal no cuenta con una plenitud probatoria para dar por acreditado el delito de orden sexual.

A este respecto queremos citar, por sus contundentes argumentos, la STS de 7-2-19 que sugiere, en relación con la presunción de inocencia, valores interpretativos de naturaleza objetiva para evitar el subjetivismo que puede tener el tribunal; entre el discurso intelectivo queremos destacar lo siguiente:

'Dado que la exclusión de la presunción constitucional solamente es admisible si se prueba lo contrario a lo que aquella presume, la regla-excepción invocada para justificar la condena debe suministrar un criterio de corrección de la declaración de lo probado con autoridad reconocida para convencer, conforme al criterio generalizado, de su hegemonía frente a otras interpretaciones posibles, incluso razonables. Esa universalidad de la aceptación aporta objetividad a la certeza, más allá de la subjetividad de quien hace la valoración'.

'La mera racionalidad del discurso, por formal acomodo a cánones lógicos, puede no alcanzar a excluir la incorrección. Esa conclusión será incorrecta, pese a ser formalmente coherente con la actuación procesal, si no coincide con la realidad extraprocesal. La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria (lo que algunos llaman culpabilidad/inculpabilidad probatoria) y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad (culpabilidad/inculpabilidad material) de la imputación formulada contra el penado. La interpretación de la norma constitucional exige establecer criterios que, dado aquel resultado, justifiquen esta certeza'.

'Determinados criterios han de permanecer excluidos en el funcionamiento del sistema jurisdiccional de justicia penal, si no se quiere adulterar su legitimidad constitucional. La gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados que, aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, como lo es atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal. Al juzgador le compete resolver con imparcialidad, es decir con ajenidad, como tercero, respecto de las posiciones de las partes (acusadora y acusada) que buscan, por más que legítimamente, la realización de aquellos dos valores dialécticamente contrapuestos: ius puniendi y libertad'.

'Para proclamar esa verificación el juzgador ha de estar subjetivamente convencido, como resultado de la prueba practicada, de que la adecuación de la imputación a la verdad puede sostenerse más allá de toda duda razonable. Ahora bien, exigir como excepción de la inocencia la exclusión de duda razonable acerca de la verdad de la imputación no excluye una nada escasa indeterminación. Apenas soluciona los supuestos de dudas triviales como insuficientes para desvanecer la certeza obtenida por la prueba. Para objetivar esa certeza será además necesario la aceptación de ese convencimiento como correcto desde estándares probatorios no meramente subjetivos. Porque no importa si el tribunal (subjetivamente) duda o no, sino si (objetivamente) debe o no dudar'.

'Cabe reflexionar sobre la aceptabilidad de una regla (tan usual en la praxis jurisdiccional) que proclama que la inexistencia de motivos espurios, o la persistencia en el relato garantiza que el testigo-víctima dice la verdad. O la que postula que la verosimilitud de lo que imputa refrenda su fiabilidad. La crítica a estereotipos similares puede contribuir a erradicar errores, antes y más allá de la razonabilidad de las dudas respecto de las conclusiones fundadas en aquéllos. Como ocurre si atendemos a que la no constancia de motivos espurios no implica necesariamente su exclusión, o que la persistencia puede ser más fruto de la maliciosamente calculada preparación del relato mendaz o si la verosimilitud es menos convincente que una razonable exigencia de corroboración externa. Podría también cuestionarse que la pertenencia de la víctima a un género garantiza por sí sola la exclusión de lo mendaz. Tanto más si, desde esa misma premisa se proscribe cualquier intento de contraprueba sobre aspectos personales de aquélla, por más relevantes que se puedan considerar en cuanto a la credibilidad. Por otro lado, mal puede asumirse la veracidad de una persona por ser víctima si tal condición no es atribuible como probada, sino solo como afirmada, hasta que concluya el proceso mismo'.

No contando con más elementos de prueba que el relato de la denunciante, en ausencia de elementos que corroboren objetiva y subjetivamente el mismo, y ante la negación de los hechos por parte del acusado, la Sala no cuenta con elementos probatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que acrediten más allá de toda duda razonable la realidad de los hechos objeto de acusación, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Por lo que respecta a la acusación frente a Dña. Elsa relativa a la comisión del delito previsto en el art. 226 CP, que castiga el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, ésta se basa en una supuesta actitud pasiva de la acusada frente al relato por parte de su hija de los abusos sexuales padecidos por el acusado.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio oral la Sala estima que tampoco se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada respecto a este delito, pues:

* No se ha aclarado de forma indubitada cuándo exactamente la menor Fidela le comentó a su madre los hechos atribuidos al acusado; si lo fue directamente, o a través de otro hermano, ni así la seriedad o credibilidad que la acusada pudo conferir a tal relato.

* Sí se ha acreditado que cuando el relato de la menor llegó a oídos de la directora del colegio y ésta informó a la acusada, su reacción no fue ni mucho menos pasiva o esquiva, sino que en todo momento expuso que su intención, antes de hacer nada, era hablar con su marido, que fue quien a la postre denunció los hechos. Esta actitud de la acusada ciertamente denota una falta de autonomía de decisión, pero que la Sala, desde una perspectiva socio-cultural y de género, no encuentra reprochable en atención a que la acusada, aun llevando ya años en nuestro país es una persona de origen inmigrante que no domina el idioma, que no tiene relaciones personales más allá de su núcleo familiar y cuyo contexto familiar es el de sumisión a su marido. Por tanto, estimamos que el hecho de poner en conocimiento de su marido la situación es todo lo que la acusada probablemente podía hacer en la situación dada y por tanto todo lo que esta Sala puede exigirle.

* Adicionalmente, la Sala no puede dejar de manifestar que, absuelto el acusado de los abusos sexuales, no parecería acorde a Derecho condenar a la acusada por desatender los deberes inherentes a la patria potestad respecto a unos abusos sexuales que no podemos declarar probados. Es decir, el delito previsto en el art. 226 CP, como todos los delitos de omisión, no es un delito meramente formal, que castiga un simple incumplimiento de ciertas obligaciones (en este caso civiles); sino que tiene por finalidad la protección de ciertos bienes jurídicos. Por tanto, si no existe una real situación de necesidad (que debe configurarse así como un elemento esencial del tipo penal del delito omisivo) no tiene sentido el nacimiento de una obligación, cuyo incumplimiento pueda castigarse mediante el delito de omisión. Y en nuestro caso, lo cierto es que la Sala no ha podido, según hemos visto, llegar al convencimiento de la existencia de unos abusos sexuales sobre la menor y por tanto una real situación de necesidad de amparo en su persona, que la acusada habría desatendido. Cierto que técnicamente podríamos construir una especie de tentativa inidónea de la acusada respecto al delito del art. 226 (la acusada tenía intención de desatender sus deberes como madre, aunque realmente no hubiera podido hacerlo al no haber situación de necesidad alguna que provocara la desatención de su hija); pero a la Sala le parece desmesurado construir una tentativa inidónea de un delito de omisión propia. En nuestra opinión, no pudiendo acreditarse fehacientemente una real situación de necesidad no tiene sentido el castigo del delito omisivo.

QUINTO.-Con arreglo a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las sentencias deberán pronunciarse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir en declararlas de oficio, que es el pronunciamiento pertinente en los casos de absolución cuando, como en el supuesto de autos, no haya querellante o actor civil a quienes hayan de imponerse las mismas por haber obrado con temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente de toda responsabilidad a los acusados, D. Cesar y de Dña. Elsa por razón de los delitos de los que venían siendo acusados en la presente causa, dejando sin efecto las medidas cautelares y aseguratorias acordadas en relación a los mismos y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente que la dictó D. DANIEL VARONA GÓMEZ, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.