Sentencia Penal Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 191/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00189/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2016 0014389

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000191 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2019

Recurrente: Vicenta, Cornelio

Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA, FRANCISCO VECINO ALONSO

Abogado/a: D/Dª INÉS GALLEGO MUÑOZ, ÁNGEL ARMESTO ALONSO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Doroteo

Procurador/a: D/Dª , ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª , ÁNGEL JESÚS GARRIDO MIGUÉLEZ

Rollo Penal núm. 191/2020

Procedimiento Abreviado núm. 39/2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de León

S E N T E N C I A Nº 189/2020

Iltmos. Sres.

D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE

D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO

En León, a 22 de Mayo de 2020

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 191/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo partes apelantes, Don Cornelio, representado por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO VECINO ALONSO y asistido por el Letrado Don ÁNGEL ARMESTO ALONSO; Doña Vicenta, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA MARÍA ALUNDA ESPINOSA y asistida por la Letrada Doña INÉS GALLEGO MUÑOZ; y parte apelada, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA FLOR HUERGA HUERGA y asistida por el Letrado Don ELÍAS FANJUL FERNÁNDEZ, así como el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado Don LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 16 de octubre de 2018, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara expresamente que en fechas diferentes entre los meses de mayo y septiembre del 2015 los acusados Don Cornelio y Doña Vicenta, mayores de edad, sin antecedentes penales, pareja sentimental entre sí, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, y puestos previamente de acuerdo, contrataron en León diversas líneas de teléfono fijas y móviles, facilitando fraudulentamente para ello los datos de identidad de una tercera persona, Secundino, persona ajena a los hechos, la cual en ningún momento conocía las contrataciones de dichos servicios ni consintió ni autorizó su intervención en la mismas, y aportando los acusados como cuenta bancaria una de la entidad Cajamar, cuenta de la que era titular el acusado Cornelio, la cual canceló el 26-9-2015 careciendo de saldo alguno desde años atrás.

Así en concreto contrataron con la compañía Orange y Amena, 4 y 4 líneas de teléfono móviles respectivamente, dando lugar tal contratación a la entrega de 8 terminales telefónicos, entrega realizada en la CALLE000 Nº NUM000 de León, domicilio en el que residían los acusados. Con la entidad Telefónica contrataron una línea móvil y otra de teléfono fijo, la cual fue instalada en el domicilio de los acusados de la CALLE000 referido. Y con la compañía Vodafone-ONO contrataron 5 líneas móviles y un teléfono fijo que fue instalado igualmente en el domicilio de los acusados. El 7-8-15 el acusado Cornelio, de la misma manera usando la identidad de Secundino, contrató también con Vodafone-Ono (además de lo ya indicado, 5 líneas móviles y un fijo) otras 5 líneas móviles y otra línea de teléfono fijo, la cual fue instalada en la CALLE001 Nº NUM001 de León, domicilio de la madre del acusado Doroteo, mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo de Cornelio, el cual conoció y consintió tal contracción fraudulenta tras proponerle Cornelio que le dejara indicar en estas últimas contrataciones el domicilio de la CALLE001, a cambio de la instalación en el mismo de un fijo y de la entrega de un móvil de los cinco contratados, móvil que Doroteo no llegó a utilizar al venderlo a un tercero ajeno a los hechos y no generando, por otro lado, gasto la línea fija.

Doroteo, con ocasión de la declaración en el atestado de su madre, ajena a estos hechos, manifestó de forma voluntaria y espontánea el acuerdo con Cornelio para la contratación fraudulenta realizada.

Secundino no abonó ni se le cargó cantidad alguna por los servicios fraudulentamente contratados en su nombre.

La deuda con ORANGE ESPAGNE S.A.U., por los servicios prestados y no abonados asciende a 1.449,02 € por los consumos y 792 € por los móviles entregados, con TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. a 720,33 € y con VODAFONE ONO S.A.U a 2.646,46 €.

Las compañías telefónicas reclaman.'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO:

'Que condeno a Cornelio, como autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un tercio de las costas.

Que condeno a Vicenta, como autora de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, con la atenuante de eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un tercio de las costas.

En concepto de responsabilidad civil Cornelio y Vicenta, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Orange Espagne S.A.U. en la cantidad de 2.241,02 €, a Telefónica de España S.A.U. en la cantidad de 720,33 €, y a Vodafone Ono S.A.U. en la cantidad de 2.646,46 €.

Que condeno a Doroteo, como cómplice de un delito de ESTAFA, con la atenuante de confesión, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituida por TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA

DE 6 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y un tercio de las costas.

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA MARÍA ALUNDA ESPINOSA, en la representación que ostenta de Doña Vicenta, el 24 de octubre de 2019, escrito en el que solicitaba se dictase sentencia por la que revocando la de instancia, se absolviese a la recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Admitidos los referidos recursos, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentaron por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA FLOR HUERGA HUERGA, en la representación que ostenta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., sendos escritos de alegaciones de fechas 5 y 10 de diciembre de 2019, en los que solicitaba la desestimación de los mismos y la confirmación de la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal presentó en fecha 14 de enero de 2020, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de Ordenación de 11 de febrero de 2020 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 10 de octubre de 2019, antes de la deliberación de la presente resolución. Y en base a los siguientes

SE MODIFICAN LOS HECHOS PROBADOS que quedan redactados en los siguientes términos:

Probado y así se declara expresamente que en fechas diferentes entre los meses de mayo y septiembre del 2015 el acusado Don Cornelio mayor de edad, sin antecedentes penales, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, contrató en León diversas líneas de teléfono fijas y móviles, facilitando fraudulentamente para ello los datos de identidad de una tercera persona, Secundino, persona ajena a los hechos, la cual en ningún momento conocía las contrataciones de dichos servicios ni consintió ni autorizó su intervención en la mismas, y aportando el acusado como cuenta bancaria una de la entidad Cajamar, cuenta de la que era titular el acusado Cornelio, la cual canceló el 26-9-2015 careciendo de saldo alguno desde años atrás.

Así, en concreto, contrató con la compañía Orange y Amena, 4 y 4 líneas de teléfono móviles respectivamente, dando lugar tal contratación a la entrega de 8 terminales telefónicos, entrega realizada en la CALLE000 Nº NUM000 de León, domicilio en el que residía el acusado con su pareja Doña Vicenta. Con la entidad Telefónica contrataron una línea móvil y otra de teléfono fijo, la cual fue instalada en el domicilio del acusado en la CALLE000 referido. Y con la compañía Vodafone-ONO contrató 5 líneas móviles y un teléfono fijo que fue instalado igualmente en el domicilio del acusado. El 7 de agosto de 2015, el acusado Don Cornelio, de la misma manera usando la identidad de Don Secundino, contrató también con Vodafone-Ono (además de lo ya indicado, 5 líneas móviles y un fijo) otras 5 líneas móviles y otra línea de teléfono fijo, la cual fue instalada en la CALLE001 Nº NUM001 de León, domicilio de la madre del acusado Doroteo, mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo de Cornelio, el cual conoció y consintió tal contratación fraudulenta tras proponerle Cornelio que le dejara indicar en estas últimas contrataciones el domicilio de la CALLE001, a cambio de la instalación en el mismo de un fijo y de la entrega de un móvil de los cinco contratados, móvil que Don Doroteo no llegó a utilizar, vendiéndolo a un tercero ajeno a los hechos y no generando, por otro lado, gasto la línea fija.

Don Doroteo, con ocasión de la declaración en el atestado de su madre, ajena a estos hechos, manifestó de forma voluntaria y espontánea el acuerdo con Cornelio para la contratación fraudulenta realizada.

Don Secundino no abonó ni se le cargó cantidad alguna por los servicios fraudulentamente contratados en su nombre.

La deuda con ORANGE ESPAGNE S.A.U., por los servicios prestados y no abonados asciende a 1.449,02 € por los consumos y 792 € por los móviles entregados, con TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. a 720,33 € y con VODAFONE ONO S.A.U a 2.646,46 €.

No se ha probado en el acto del juicio que la acusada Doña Vicenta, afectada de una discapacidad sensorial e intelectual, certificada, del 93 por 100, haya tenido consciente participación en estos hechos, aunque tuvo asociadas a su teléfono algunas de las tarjetas fraudulentamente obtenidas por su pareja.

Las compañías telefónicas reclaman.'

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Vicenta, Don Cornelio y Don Doroteo como autores de un delito continuado de estafa a las penas y al pago de las indemnizaciones que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alzan los dos condenados señalados en primer y segundo lugar, interesando separadamente, de esta Audiencia Provincial, por motivos parcialmente coincidentes y por otros diferenciados, una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

La acusada Doña Vicenta fundaba su recurso de apelación y su petición absolutoria en los siguientes motivos:

1º. ERROR DE LA JUZGADORA EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO.

La única fundamentación de este motivo radicaba en que la declaración de hechos probados no se corresponde con lo declarado por Doña Vicenta ante el Juzgado de lo Penal, habiendo manifestado ésta que no sabía ni entendía por qué estaba siendo enjuiciada; que no firmó ningún documento, que no sabía por qué le reclamaban dinero, que no recordaba si tenía su teléfono asociado a sus tarjetas, ni cómo recargaba sus teléfonos. En el escrito de apelación se señalaba que Doña Vicenta había sido una víctima utilizada por su expareja para urdir este plan del que ella no ha sido consciente y del que no se ha beneficiado.

2º ERROR POR NO APRECIACIÓN DE UNA EXIMENTE COMPLETA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, CON INFRACCIÓN, POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 20.1 DEL CÓDIGO PENAL .

El motivo radicaría en no haberse apreciado una eximente completa por falta de imputabilidad de Doña Vicenta, lo que fue alegado por la defensa en el acto del juicio y desestimadas en la sentencia de instancia

Según se exponía en el escrito de apelación, la documental aportada o esa parte ha probado plenamente una anulación completa de la capacidad intelectiva y volitiva, por lo que la acusada, al menos, debería tener dichas capacidades disminuidas en atención al grado y entidad de la discapacidad reconocida.

El Certificado de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, certifica que la acusada tiene reconocido un grado de discapacidad sensorial e intelectual del 93 % desde el año 2.000

Por su parte, el acusado Don Cornelio sustentaba su recurso de apelación, y su petición absolutoria, en los dos motivos siguientes:

1º. INVALIDEZ DE LA ACUSACIÓN SOSTENIDA POR EL MINISTERIO FISCAL, al haber sido presentado su escrito de acusación muy fuera de plazo (casi un año), situación que fue puesta de manifiesto por el propio Letrado de la Administración de Justicia.

Por todo ello, sin una acusación formal y sin que Don Cornelio haya comparecido al acto del juicio, el Juzgador no ha tenido ningún elemento o prueba directa de su culpabilidad, por lo que se concia debiera ser absuelto de torda responsabilidad criminal.

2º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO, motivo que se articulaba con carácter subsidiario, para el caso de que no ser estimado el motivo referente a la invalidez de la acusación formalizada por el MINISTERIO FISCAL.

En particular se señalaba que no se ha acreditado que la existencia de un 'engaño bastante', en el sentido del art. 248 del Código Penal. En ningún lugar de los Autos encontramos demostrado que Don Cornelio y su pareja, Doña Vicenta, se pusieren de acuerdo para realizar engaño alguno, tampoco de la declaración de esta en la Vista se pudo demostrar dicha actuación.

Se expone en el escrito de apelación que en la documentación obrante en las actuaciones no aparece ninguna prueba que demuestre que por parte de estas las compañías de telecomunicaciones se produjera, ni se intentara, comprobar la verdadera identidad del contratante, solicitando, por ejemplo, su documentación, ni se ha propuesto pericial alguna para comprobar que en la grabación realizada en la contratación oral, por vía telefónica, esta fuese la del que 'decía ser', ni se comprobó si la cuenta que se aportaba correspondía al contratante o simplemente si existía.

Así, asumiendo la parte apelante la realidad de los hechos que se imputaban a ambos acusados, se argumentaba que las compañías telefónicas nunca fueron engañadas, al no haber realizado ni un mínimo de comprobación de los datos. Por ello, si entregaron varios terminales telefónicos a personas cuya identidad no comprobaron, lo que habrían realizado es una 'mera liberalidad o regalo', por lo que en modo alguno se habría producido el perjuicio patrimonial que requiere la incriminación por delito de estafa.

SEGUNDO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Vicenta. El Recurso de Apelación interpuesto por Doña Vicenta debe ser estimado, al no haberse practicado en el acto del juicio una actividad de prueba de cargo suficiente como para justificar la condena de la misma, a quien se extenderá la proyección del principio de presunción de inocencia.

Por otro lado, dados los escuetos términos de la declaración de Doña Vicenta, que prácticamente se limitó a manifestar que no reconocía nada, ni siquiera su convivencia en la CALLE000, junto al coacusado Cornelio; que no recordaba y no reconocía nada de lo que según el MINISTERIO FISCAL había declarado en el interrogatorio practicado ante el Juzgado de Instrucción, tenemos que concluir que Doña Vicenta no se ha reconocido culpable de los hechos que se le imputan en los escritos acusatorios presentados, lo que no nos ha impedido tomar su manifestación, según lo que más adelante se expone, como prueba de la realidad de una maniobra fraudulenta organizada por su entonces pareja, Don Cornelio, con el que manifestó haber dejado de convivir, siendo así que el único que figura empadronado en el NUM002 de la CALLE000 nº NUM000, es el propio Don Cornelio. (Diligencia de consulta de datos al padrón municipal, obrante en el atestado nº NUM003 de la Brigada provincial de Policía judicial)

La acusada Doña Vicenta contestó, de forma no enteramente congruente, a las preguntas que se le dirigieron por el MINISTERIO FISCAL, negándose a contestar a las preguntas de la acusación particular y sin que se le dirigiesen preguntas por su propia Letrada y por el Letrado defensor de Don Cornelio.

En ese interrogatorio, Doña Vicenta demostró comprender perfectamente el significado de esa incapacidad reflejada en el certificado que fue aportado en el trámite del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Letrada Doña INÉS GALLEGO MUÑOZ, incapacidad que le fue explicada por el MINISTERIO FISCAL sin necesidad de descender a conceptos elementales. Manifestó no conocer nada de los hechos objeto de las actuaciones, se manifestó nerviosa y aceptó la invitación del MINISTERIO FISCAL y de Su Señoría a deponer sentada en el banquillo de los acusados, sometiéndose a un interrogatorio extenso e intenso. Refirió conocer a Cornelio, la persona con la que tuvo un hijo, con el que ya no mantiene contacto alguno. Negó haber firmado algún documento, con una formula nada contundente ('no creo, no') y después de manifestar no tener ningún número de teléfono, admitió que su teléfono era marca NOKIA.

El MINISTERIO FISCAL comunicó a Doña Vicenta lo que la misma había manifestado ante el Juzgado de Instrucción en su declaración de 16 de noviembre de 2016, manifestando la acusada que no recordaba haber declarado tales cosas; que no residió en una casa de la CALLE000, con su expareja; que en la época de estos hechos vivía con su madre y no con su pareja. Preguntada por qué en su declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó que convivía con su pareja Don Cornelio, manifestaba que lo diría porque estaba nerviosa. Reconoció que tenía un teléfono marca NOKIA y no se acuerda de si tuvo otro teléfono. Declaró no disponer de dos números de teléfono, que le fueron indicados por el MINISTERIO FISCAL, NUM004 y NUM005, de tarjeta prepago. Igualmente manifestó no conocer a Inés ni a Irene y no saber que explicación pueden tener los hechos que se le imputaban. No tiene factura de su teléfono y no sabe por qué razón tiene unos teléfonos asociados a sus tarjetas.

Doña Vicenta manifestó no ser cierto que ella supiese perfectamente qué es lo que estaban haciendo Don Cornelio y la declarante con las tarjetas, para defraudar dinero a las compañías de servicios telefónicos; no recordaba cómo recargaba los teléfonos y no podía explicar cómo es posible que los números de teléfono indicados por el MINISTERIO FISCAL estuviesen asociados a las tarjetas que tiró en su día, no recordando dónde ni cuándo. Que tampoco recordaba cuándo le dieron un 83 por 100 de discapacidad; que cree que tenía 18 años. Preguntada si desde el año 2016 no se ha presentado ningún documento para revisar su incapacidad, manifestaba que no lo sabía, negándose desde este momento a contestar a más preguntas del MINISTERIO FISCAL ni de las acusaciones, aunque dispuesta a contestar a las preguntas de su Letrada de su Letrada, si bien ésta declinó interrogar a su cliente.

Doña Vicenta no llegó a contestar cierto número de preguntas que se referían al núcleo de la incriminación vertida por las acusaciones en los respectivos escritos de calificación. También es cierto que su defensa se articulaba básicamente en torno a la ignorancia de cualquiera de los aspectos que la incriminaban, sin haber dado una respuesta razonable al elemento indiciario que con mayor potencialidad convictiva la incriminaba, que era la aseveración, inserta en una de las diligencias del atestado del Grupo de Delitos Tecnológicos y Económicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial, en el sentido de que uno de los terminales de los seis entregados por la Compañía Orange, por dar de alta contratos con dicha Compañía fue recogido por Don Cornelio, apareciendo en el albarán de entrega tanto su firma, como fotografía de la documentación presentada en la recogida y que, de los seis terminales entregados han sido utilizados en principio tres de ellos, apareciendo como la persona que lo ha utilizado mediante una tarjeta de prepago, la propia Doña Vicenta.

La documental obrante en las actuaciones nos permite concluir que mintió en algunos aspectos, principalmente en el relativo a la convivencia con el coacusado Don Cornelio en la época en que se cometieron los hechos que fueron originariamente denunciados en las dependencias del Grupo de Delitos Tecnológicos y Económicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial. Pero ese falseamiento de la verdad no nos impide desconocer su vulnerabilidad e influenciabilidad por parte de otros, inherente a su condición de discapacitada en el orden psíquico.

Así pues, no es descabellado dudar de si la misma era conocedora del significado fraudulento de su actividad. El MINISTERIO FISCAL en su informe era consciente de la superioridad psicológica de Don Cornelio y al explicar su criterio sobre la dinámica comisiva, llegó a exponer, sin advertirlo, una instrumentación del miembro masculino de la pareja sobre la mujer incapacitada, explicando que el acusado '....firma una de las entregas personalmente y un par de ellas son usadas con tarjetas a nombre de su mujer Vicenta..... pero Cornelio lo que hace es firmar una de las entregas personalmente y las otras posiblemente se las hizo firmar a su mujer de entonces, Doña Vicenta'(Cfr. informe del MINISTERIO FISCAL, Min. 24:20 del juicio).

El muy elevado porcentaje de incapacidad que se ha certificado, aunque, tal como ha razonado brillantemente la Juzgadora, no es suficiente para apreciar una completa exoneración de responsabilidad criminal, nos mueve a admitir como una posibilidad la de que esta acusada haya sido utilizada por el coacusado Don Cornelio, involucrándola en una trama delictiva en la que la participación de Doña Vicenta fuera puramente nominal. Y la duda sobre esta cuestión obligaba a absolver a Doña Vicenta del delito de estafa, al no ser utilizables los datos del atestado, no ratificado por los agentes, y no existir una manifestación autoinculpatoria.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Vicenta determinará la absolución de la misma respecto del delito de estafa que se le había imputado por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular, sin que ello suponga el mantenimiento de la responsabilidad civil a su cargo que se había decretado por el Juzgado, pues el art. 118 del Código Penal solo autoría la fijación de esa responsabilidad civil en los supuestos de completa exoneración de la responsabilidad criminal por anomalía psíquica, siendo así que en este caso, la discapacidad mental de la acusada recurrente sólo ha sido un elemento más que la Sala ha valorado en relación con sus susceptibilidad a la manipulación por parte de otros.

TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Cornelio. No puede ser acogido ninguno de los dos motivos de apelación articulados por este acusado, el cual argumentaba, en primer lugar, que el escrito acusatorio del MINISTERIO FISCAL sería nulo por haberse dictado mucho después del plazo que se le había conferido y por otro lado, cuestionaba la intervención del acusado en estos hechos y a la existencia de engaño a las compañías de telecomunicación, habida cuenta que estas no habrían adoptado cautela alguna para asegurarse de la identidad de las personas con quienes contrataban sus servicios.

En cuanto al primero de los motivos, hay que decir que, con independencia de las cuestiones disciplinarias relativas al deber del Fiscal de no incurrir en demoras innecesarias, ninguna consecuencia asociada a la validez de la acusación puede derivarse del retraso. En primer lugar, porque a la Ley de Enjuiciamiento Criminal no establece tal consecuencia, ni podemos encontrar en esa causa un vicio de nulidad de pleno derecho recogida en el art. 238 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial. La ley procesal penal, por su parte, no deja de reconocer un cierto arbitrio al Ministerio Público en lo que respecta al momento en que se puede reputar las actuaciones de la instrucción completas a los efectos de poder efectuar su calificación (Cfr. art. 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Y por último, no cabe duda que, en el momento en que se ejercita la acción penal, no se ha producido la prescripción del delito de estafa en consideración a la pena prevista en la ley (Cfr. arts. 130.VI y 131 en relación con el art. 249 del Código Penal )

Las leyes sustantiva y procesal sujetan el ejercicio del iuspuniendia unos límites temporales precisos; la prescripción, con el señalamiento de unos alzos que se determinan en razón de la gravedad de la pena establecida por la ley para cada delito, y la limitación de la extensión temporal de la actividad investigadora, que se limita a los estrictos plazos del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más allá de los cuales, es nula cualquier diligencia de instrucción. Sin embargo, el incumplimiento del plazo para formular conclusiones provisionales, por parte del MINISTERIO FISCAL, no está sujeto a una sanción de nulidad, ni a otra consecuencia que la posible facultad del perjudicado por unas dilaciones indebidas en el devenir del proceso, a hacer cesar la dilación mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, o a que se valore la dilación en a definitiva individualización judicial de la pena, través de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida del procedimiento, ex art. 21.6ª del Código Penal, lo que, en este caso, no se ha planteado.

Por tales razones, no puede ser acogido este motivo, habiendo de reputarse la acusación formalizada por el MINISTERIO FISCAL, no obstante haber rebasado el plazo legal, perfectamente idónea para cumplir las exigencias del principio acusatorio, sin que haya originado tampoco indefensión alguna al recurrente.

En este caso, aunque no hemos podido contar con la declaración de la víctima, fallecida antes de la celebración del juicio, sí ha dispuesto la Juzgadora de la declaración Doña Vicenta, exculpatoria para ella misma, pero reveladora de una actividad de engaño a las compañías, en la que fueron sutilizados su propio nombre y su dispositivo móvil.

La presunción de inocencia de que gozaba el recurrente Don Cornelio se ha desvirtuado completamente, en base a la prueba documental y a la única prueba personal que se ha practicado en el acto del juicio, que ha sido desarrollada de una forma incompleta, la declaración de la acusada Doña Vicenta.

Aun habiendo hecho ésta uso de su derecho de no declarar, antes de que el MINISTERIO FISCAL concluyera la batería de preguntas que tenía preparada para ella, su explicación de los hechos ha sido altamente incriminatoria para el recurrente Don Cornelio, al que no le ligaba ningún vínculo jurídico ni consta que mantuviese con él conflicto alguno en el momento del interrogatorio de Doña Vicenta.

A esa declaración, claramente convictiva para el Sr. Gines, sumamos la documentación que se ha considerado en la sentencia, señaladamente las facturas remitidas por la compañía Movistar (ac. 44), Orange (ac. 49 y 88), Vodafone (ac. 55 a 84), de las que se infiere la existencia de un engaño bastantepor parte de Don Cornelio, determinante de un perjuicio patrimonial para las compañías telefónicas Movistar, Orange y Vodafone,hechos típicos de los que se ha hecho responsable, muy justificadamente al acusado recurrente.

Si bien es cierto que no se ha practicado una prueba pericial para comprobar que la voz de quienes contrataron en nombre de Secundino se corresponde con la de Don Cornelio, no lo es menos que se ha llegado a una conclusión convictiva a través de una prueba indiciaria compuesta por indicios o hechos base plurales, convergentes, concomitantes, sólidos y no contradichos por otra contraprueba. De manera que, si bien en nuestro sistema procesal regido por la presunción de inocencia, toda la carga probatoria recae en las acusaciones, lo cierto es que la inactividad o pasividad de las defensas conduce a un despliegue de efecto persuasivo de la criminalidad por parte de la prueba de cargo. La defensa que ahora plantea la omisión de una prueba pericial, no la propuso en su momento, siendo así que, de haberlo hecho, habría podido desvirtuar la potencialidad incriminatoria de unos indicios que han quedado suficientemente caracterizados, con las cualidades que hemos dicho, en la sentencia que se recurre, la cual no ha infringido ningún derecho de los recurrentes y no refleja un error en la valoración de las pruebas que se han practicado, por lo que va a ser confirmada por este tribunal.

Finalmente, en lo atinente a la afirmación de esa parte apelante de que no se ha producido un verdadero engaño a las empresas de telefonía, por no haber adoptado éstas cautela alguna para comprobar la identidad de los contratantes, dicho motivo conecta con la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la autoprotección de la víctima. A este respecto, debe valorarse la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo( Sentencias del Tribunal Supremo núms 1013/1999, de 22 de junio , 980/2001, de 30 de mayo , 686/2002, de 19 de abril , 2168/2002, de 23 de diciembre , 621/2003, de 6 de mayo , 113/2004, de 5 de febrero 278/2010, de 15 de marzo , 752/2011, de 26 de julio y 421/2013, de 13 de mayo , entre otras)

Conviene recordar en este punto las pautas que la Sala Segunda del Tribunal Supremo toma para interpretar la necesidad de que el engaño sea bastante, lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista 'no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo'.

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: la exigencia normativa de que el engaño típico sea 'bastante para producir error en otro' se traduce en realidad en una doble exigencia, pues en primer lugar, debe ser bastante para traspasar el umbral de la antijuridicidad meramente civil y penetrar en la ilicitud penal; y en segundo lugar, debe ser idóneo, relevante y adecuado en el plano psicológico, para originar un conocimiento apartado de la realidad, propio del fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2002 ).

En definitiva, lo que se pretende con la doctrina de la autoprotecciónes que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el caso de autos, el 'modus operandi' descrito en la denuncia y luego en la Declaración de Hechos Probados, revela un engaño bastante, aprovechando un sistema de contratación, vía telefónica, que se encuentra permitido expresamente por la legislación de telecomunicaciones.

CUARTO. Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Vicenta, se declarará de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Doña Vicentay desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por Don Corneliocontra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León 16 de octubre de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, ABSOLVIENDO a Doña Vicentade toda responsabilidad criminal por los delitos de que venían siendo imputados, con expresa reserva de acciones civiles a favor de ORANGE ESPAGNE S.A.U. TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y a VODAFONE ONOS.A.U. para que las ejerciten si les conviniere en vía civil contra la Sra. Vicenta, si les conviniere, ante el órgano jurisdiccional competente.

Se confirma la sentencia recurrida en todo lo demás, salvo en pronunciamiento de costas causadas en primera instancia, respecto del cual se declara de oficio una tercera parte de las costas causadas.

No se hace imposición de las costas causada en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en esta causa, a los que se hará saber que, contra la presente Sentencia dictada en apelación, cabrá RECURSO DE CASACIÓN, únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847 actual y vigente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificada por Ley 41/2015 de 5 de octubre y su Disposición Final cuarta) a formularse se formalizará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para sui notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.