Sentencia Penal Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 382/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0111982
Procedimiento Abreviado 382/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1605/2019
Contra: Jesús Ángel
PROCURADOR: D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Letrado: D. JORGE JAVIER CALZADA BURGOS
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO SALA: 382/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 1605/19
JUZGADO INSTRUCCION Nº 26 - MADRID
SENTENCIA NUM:189/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 15 de junio de 2020.

Vista el día 11 de junio de 2020 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública
contra Jesús Ángel , con pasaporte de Rumanía nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor
de edad, hijo de Ceferino y de Emma , natural de Smulti (Rumania) y con domicilio en Talavera de la Reina
(Toledo), CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional
por esta causa desde el día 20 de julio de 2019.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz, y dicho acusado
representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el Letrado D. Jorge Javier
Calzada Burgos.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 primer inciso del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jesús Ángel ; sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 33.767,92 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Jesús Ángel , en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente solicitó la imposición de la pena mínima.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO.- Sobre las 7,15 horas el día 20 de julio 2019, el acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la zona de embarque de la Terminal 3 del aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid-Barajas cuando se disponía a tomar el vuelo NUM003 con destino Zurich (Suiza) portando en su organismo 43 cuerpos cilíndricos con una sustancia en su interior, que tras su correspondiente análisis resultó ser cocaína.

De los 43 cilindros, 22 contenían 217,126 gr de cocaína con una pureza del 77,5%, (168,27 gr de cocaína pura) y un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 8.413,39 €, y 21 cilindros restantes, un total de 205,353gr de cocaína con una pureza del 82,5%, (169,41gr de cocaína pura) con un valor en venta al por mayor en el mercado ilícito de 8.470, 57 €, sustancia que causa grave daño a la salud y que el acusado destinaba a entregar a terceras personas para su posterior venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007, 18 de abril de 2008, 5 de diciembre de 2011, 20, 27 y 28 de enero, 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015, 5 de abril y 24 de mayo de 2018), como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Jesús Ángel por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

Como enseñan las sentencias de 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7 y 29 de octubre de 2008, 18 de marzo y 13 de octubre de 2009, 21 de enero, 21 de abril y 5 de mayo de 2010, 25 de abril, 6 de junio, 25 y 31 de octubre y 10 de noviembre de 2011, 21 de abril y 3 de marzo de 2014, 23 de diciembre de 2015, 26 de septiembre y 20 de diciembre de 2016, el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el pasaporte del procesado y la documentación del vuelo; del informe emitido por el Grupo Operativo de Estupefacientes sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado que fue ratificado en el acto de la vista oral; del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza y al grado de pureza de la sustancia incautada, que fue expresamente aceptado por la defensa, y de la declaración prestada también en el juicio por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos. Se trata de un delito flagrante.

La cadena de custodia sobre la sustancia se encuentre debidamente acreditada. Al folio 6 consta la diligencia acordando el traslado inmediato y urgente del detenido al Hospital Gregorio Marañón; en el folio 39 figura el Oficio de remisión de las bolas expulsadas en el módulo de custodias del Hospital Gregorio Marañón, y el agente con carnet profesional NUM004 declaró en el juicio sobre su efectivo traslado al Instituto Nacional de Toxicología que llevó a cabo personalmente

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la de cuatro años y seis meses de prisión a la vista de la cantidad de droga transportada y su elevado grado de pureza. El único dato que presenta la causa en relación a las circunstancias personales del acusado se concreta en la existencia de una orden de expulsión de 22 de mayo de 2005 por razón de la comisión de un delito contra la salud pública, que le relaciona con este ámbito delictivo y lleva a considerar su peligrosidad criminal. En este sentido, le consta además una denegación de entrada en territorio nacional de 21 de octubre de 2018 al ser considerado peligroso para el orden público.



CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 33.767,92 euros, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, periodo en que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la resolución a 15 de junio de dos mil veinte. Doy fe.