Sentencia Penal Nº 189/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2894/2018 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 189/2020

Fecha de sentencia: 20/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2894/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/03/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Badajoz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2894/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 189/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 2894/2018, por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, con el auto dictado por la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 5 de octubre de 2017 (Sec. 1ª PA 28/2017) al que se adhirió la Sociedad Cooperativa Nuestra Señora del Carmen, representada por la procuradora Dª Lourdes L. Sabán Cordón, bajo la dirección letrada de D. Carlos Sabán Cordón, en su condición de acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de Zafra incoó Procedimiento Abreviado num. 18/16, y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal num.1 de Badajoz P.A. 238/17) que a su vez remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz Sec. 1ª Rollo 28/17) , que con fecha 5 de octubre de 2017, dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: 'El Juzgado de lo Penal N° 1 de esta ciudad, remitió a este órgano colegiado las diligencias arriba reseñadas, exponiendo que el enjuiciamiento de los hechos podría ser de la competencia de esta Audiencia'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que, declarando que no es competente para el conocimiento de la causa, Rollo penal N° 28/17; Procedimiento Abreviado 238/17, proveniente del Juzgado de lo Penal N° 1 de Badajoz, y a su vez, del Juzgado de Instrucción N° 1 de Zafra, debe acordar y acuerda remitir las actuaciones originales, previo su desglose del lugar en que se encuentran y dejando testimonio de ellas en estas actuaciones, al Juzgado de lo Penal N° 1 de Badajoz, con el correspondiente oficio y testimonio de la presente resolución, para que proceda con arreglo a Derecho'.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO .-Al amparo del artículo 849.1° LECRIM., por vulneración del artículo 14.4 LECRIM., en relación con el artículo 24 CE, tutela judicial efectiva y derecho al juez predeterminado por la ley.

QUINTO.-Instruida la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de marzo de 2020, habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha de esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El Fiscal plantea un único motivo de recurso al amparo del artículo 849.1 LECRM, por vulneración del artículo 14.4 LECRIM en relación con el 24 CE, tutela judicial efectiva y derecho al juez predeterminado por la ley, al que se adhirió la Cooperativa Nuestra Señora del Carmen en su condición de acusación particular.

Entiende el recurrente que el auto dictado por la Audiencia de Badajoz ha vulnerado las normas determinantes de la competencia, al rechazar con carácter previo al enjuiciamiento la procedencia del subtipo agravado de estafa por el que habían formulado acusación tanto el Fiscal como la Acusación Particular, y con ella su propia competencia para el enjuiciamiento. Decisión que recae sobre un aspecto esencial, y que sólo podía adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.

1.Antes de abordar la cuestión planteada procede, para facilitar la comprensión, hacer una breve síntesis de sus antecedentes.

En la causa seguida en el Juzgado de Instrucción 1 de Zafra, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon acusación, entre otros, contra al gerente de la Sociedad Cooperativa Nuestra Sra. del Carmen, al que atribuían la realización de diversos actos defraudatorios en su actuación como administrador de hecho. Comportamiento que se calificó como delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6° CP.

El Juzgado de Instrucción remitió el procedimiento para su enjuiciamiento a los juzgados de lo penal, correspondiéndole el conocimiento al nº 1 de Badajoz. Este elevó exposición razonada a la Audiencia por entender que incumbía a la misma el conocimiento de la causa.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó auto de fecha 5 de octubre de 2017, declinando su competencia porque, aun sin juicio, consideró inviable la posibilidad de apreciar la modalidad agravada solicitada por las acusaciones por no desprenderse de los escritos, en relación con el abuso de confianza, un plus de desvalor en relación al propio del delito de estafa, lo que imposibilitaba concebir una pena que sobrepasara el límite competencial del Juzgado de lo Penal. Y argumentó 'no procede la aplicación del tipo agravado pues aún cuando los cooperativistas perjudicados -en mayor o menor medida- pudieran conocer y confiar en los acusados, lo cierto es que de los relatos acusatorios no se desprende otra cosa, a lo sumo, que los acusados pudieran, abusar de la confianza en el sentido que es propio de todo engaño propio de la estafa, sin el plus de desvalor que representa el subtipo agravado del artículo 250.1.7° (antiguo 250.1.6 del Código Penal), de modo que la aplicación de esta agravante supondría la vulneración del principio 'non bis in ídem' en la comisión de tal ilícito, lo que excluye la posibilidad de que sea apreciada'.

Las dudas respecto a las posibilidades de acceso a la casación del auto citado quedaron despejadas en el de esta Sala de fecha 23 de julio de 2018, que estimó el recurso de queja interpuesto contra el que denegaba la formalización del recurso de casación. A lo allí expuesto nos remitimos.

2.Del artículo 14 de la LECRIM se desprende que el enjuiciamiento y fallo de las causas en las que la pena privativa de libertad que la ley señale al delito exceda de cinco años, corresponde a la Audiencia Provincial.

En palabras que tomamos de la STS 97/2016 de 18 de febrero, que cita el Fiscal en su recurso, 'En algunos precedentes, esta Sala ha señalado que la determinación de la competencia en cuanto al órgano de enjuiciamiento en el procedimiento abreviado ha de hacerse con arreglo al acta de acusación, y en caso de que sean varias las personadas en la causa, a la que contenga una calificación más grave, atendiendo a la pena señalada por la ley en abstracto al delito imputado, y, por tanto, teniendo en cuenta los subtipos agravados a que se refiera la más grave de las acusaciones. También se ha señalado que no puede la Audiencia adelantar al momento de cuestionar su competencia, para negarla, la resolución de aspectos que solo pueden ser objeto de consideración en la sentencia, tras el examen y valoración de las pruebas. En la STS nº 286/2013, de 27 de marzo , citada por el Ministerio Fiscal, se decía en este sentido que la determinación de la competencia en la forma antes dicha, ' impide que la Audiencia Provincial concernida en un juicio que solo es propio en el Plenario , pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia, y por tanto, con independencia que en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, con posterioridad al Plenario, se mantengan tales subtipos agravados, y con independencia que en la sentencia no fuesen aceptados '. ....'. Como dijo la STS 1051/2012, de 21 de diciembre,que la 97/2016 cita 'resulta totalmente extemporáneo el argumento de la no concurrencia de los elementos propios del supuesto enjuiciado cuando éste se efectúa con anterioridad a la celebración del juicio oral y, por ende, sin posibilidad alguna de apreciar las pruebas que pudieran aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias agravatorias'.

Lo que la Audiencia Provincial tiene vetado es un juicio anticipado sobre un aspecto de fondo, que solo es propio tras la celebración del juicio, con todo lo que ello comporta. Y es así, con independencia de que con posterioridad en el plenario, tras la práctica de la prueba, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones las imputaciones agravadas que determinaron su competencia; y con independencia, también, de que las mismas sean o no aceptadas en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas y los argumentos desarrollados por las partes.

Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar en abstracto la misma. Sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, habría de procederse de la forma prevista en el artículo 788.5 LECRIM. Es decir, declararse aquel incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente.

Sin embargo lo dicho no impide la corrección de errores notorios en la determinación de la competencia. No pueden despreciarse las consecuencias de señalar como competente al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial. Es decir, que si de acuerdo con la calificación de las acusaciones la competencia corresponde a aquel, la Audiencia puede acordar su incompetencia, aunque la haya declarado el Juzgado de Instrucción.

2.En el presente caso, la decisión de la Audiencia no se basó en la mera corrección de un error. Profundizó en una cuestión de fondo, aplicando respecto a la misma la jurisprudencia de esta Sala, que si bien es restrictiva en la aplicación del artículo 250.1. 6º CP, se sustenta en elementos que solo tras la práctica de la oportuna prueba pueden valorarse en su necesaria amplitud. Lo hizo con apoyo, según explicó, en la parquedad expositiva del relato fáctico que sustentaba los escritos de acusación, sin tomar en consideración que el procedimiento ofrece resortes que, si bien con limitaciones, permiten al formular las conclusiones definitivas introducir modificaciones en los hechos sin que la garantía de tutela judicial efectiva se vea afectada.

Por todo ello, habida cuenta que en atención a la penalidad que lleva aparejada la calificación sostenida por las acusaciones, la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial, el recurso va a ser estimado.

SEGUNDO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas de este recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGARal recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra el auto de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de octubre de 2017, el que anulamos y casamos, acordando la remisión de la causa a dicho órgano judicial para que proceda al enjuiciamiento, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese a la Audiencia Provincial de Badajoz la citada resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz