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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 189/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 227/2021 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 189/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100181
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:6168
Núm. Roj: STSJ M 6168:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0095855
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELLON MARIN
PROCURADOR D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
D./Dña. Armando
PROCURADOR D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a ocho de junio de dos mil veintiunos.
Antecedentes
A continuación, con el pasamontañas cubriéndose el rostro y sin dejar de apuntarles con la pistola que portaba les obligó a andar hacia una zona arbolada cercana, obligando a Armando a sentarse y a esperar bajo la amenaza de que si no lo hacía le 'pegaría un tiro' a Erica; llevándose a ésta a una zona un poco más alejada, con el pretexto de cachearla, desde donde no les podía ver Armando, y, una vez allí, con ánimo de satisfacer su propósito libidinoso, la obligó bajo la amenaza de la pistola con la que seguía apuntándola a ponerse de rodillas, y, sacándose el pene la obligó a realizarle una delación a lo que Erica accedió, por el gran temor que le infundía el acusado llegando a temer por su vida.
A continuación le dijo que se pusiera 'a cuatro patas' accediendo Erica, que se puso en el suelo sobre sus rodillas y manos, poniéndose el procesado a la espalda de Erica, apartando la pernera del pantalón que vestía y la ropa interior intentó introducir el pene en la vagina pero no logró con certeza una penetración total, al no tener el pene erecto. Erica repetidamente le pidió, llorando, que parase.
El acusado, pese a los llantos, comenzó a lamer la zona anal de Erica intentado penetrarla nuevamente, y sin lograr, con certeza la penetración completa por fabear de erección, dejándola finalmente ir al comprobar que no conseguía una penetración total, con la frase: 'no puedo, no puedo, vete'.
Mientras todo esto sucedía el procesado llamó varias veces a Armando para comprobar si seguía esperando en el lugar que lo había dejado, contestando Armando que sí; y, en efecto, no se movió por miedo a que la pasara algo a su novia.
Como resultado de los hechos descritos Erica tuvo heridas consistentes en erosiones múltiples puntiformes en ambas rodillas y dolor en el brazo derecho por sujeción, que curaron con primera asistencia en 3 días.
El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal 16 de Valencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, dictada el 7-11-2012, como responsable de un delito de robo con violencia y a un año de prisión por delito de lesiones, condena que extinguió el 16 de junio de 2017'.
'PRIMERO.- Condenar Juan Pablo como autor de los calificados delitos de robo con intimidación y de violación ya calificados, con la concurrencia de las circunstancias agravantes que se apreciaron, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, por el primero, y a la de diez años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, por el segundo.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa'.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
a) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta indebida aplicación del artículo 237 y 242.1 del Código penal. Inexistencia del elemento subjetivo del delito de robo con intimidación.
Expone el recurrente, que se reconoce en la propia sentencia impugnada que el objetivo principal del agresor fue saciar sus instintos sexuales, lo cual entiende es muy trascendente y esencial en orden a la valoración del elemento subjetivo del tipo de ánimo de lucro. No pudiéndose desligar a la hora de valorar la acción previa consistente en apoderarse de los móviles de los perjudicados y al parecer de 25 euros que portaba Erica, habida cuenta que dicha acción está dirigida únicamente al fin principal siendo primero el apoderamiento previo del móvil de Armando para evitar alertar a la Policía, dado el posterior desarrollo de los hechos, lo que pone de relieve la carencia en todo momento de un ánimo de lucro que debe reunir el tipo penal del robo. Apunta que el robo es en todo caso instrumental y queda absorbido por el delito de agresión sexual sin que quepa un concurso real. Concluye la conducta del acusado no colma los requisitos del tipo subjetivo del delito de robo por el que ha sido finalmente condenado, entendiendo que en el mejor de los casos estaríamos en presencia de un concurso medial, o incluso ante un concurso de normas.
b) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 179 del Código penal, esgrimiendo que es un hecho pacífico e incontrovertido la realidad de que en ningún momento se llegó por parte del acusado a alcanzar erección del pene, ni en la felación ni en los posteriores intentos de acceso carnal por vía vaginal. Apunta, que dicho extremo se desprende de las declaraciones de acusado y presunta víctima, razonándolo la propia sentencia cuando sobre sobre los intentos de penetración señala que 'no es posible saber si el pene llegó a penetrar parcialmente o no o si se alcanzó la llamada coniunctio membrorum'. Concluye, en que no existió acceso por vía vaginal anal o bucal, habida cuente de la imposibilidad manifiesta por parte del acusado de mantener una erección, entendiendo que en todo caso debería aplicarse en exclusividad el artículo 178 del Código penal.
c) Con carácter subsidiario respecto a la graduación de la pena impuesta de cuatro años de prisión por el delito del artículo 237 y 242.1 del Código penal, motivación insuficiente, infracción articulo 66 C. P.
Entiende el recurrente que la agravante del uso de disfraz para graduar la pena en este delito de robo no procede, habida cuenta que el uso del mismo consistente en el pasamontañas, estaba orientado únicamente a asegurar la comisión del delito de agresión sexual posterior, por lo que considera debe quedar subsumida esta agravante y no debe apreciarse para graduar la pena del delito de robo.
Adicionalmente señala, dando por reproducidas las alegaciones contenidas en el primer motivo que debe graduarse la pena en su mitad inferior, no entendiendo proporcional la pena de 4 años de prisión impuesta
d) Con carácter subsidiario respecto a la graduación de la pena impuesta de diez años y seis meses de prisión por el delito del artículo 179 del Código penal, motivación insuficiente, infracción articulo 66 Código penal, esgrimiendo que la pena de diez años y 6 meses de prisión es desproporcionada entendiendo que debe graduarse la pena por este delito en su mitad inferior. Apunta, que se ha optado por el límite superior de la pena a imponer -cuyo máximo es de doce años- imponiendo en la práctica ese tope menos un año y medio, desconociéndose los motivos de esa imposición, ayuna de motivación suficiente, pues se alude a 'esa mayor antijuridicidad que nace de la introducción del pene en la boca de la víctima y la penetración parcial o al menos el intento de la misma por dos veces por vía vaginal', pero para razonar que no puede aplicarse el tipo agravado del artículo 181 del Código Penal. Por ello considera, que no se ha individualizado correctamente la pena, apuntando que no se han valorado determinadas circunstancias, tales como que la duración de los hechos relativos a la agresión sexual tuvieron una corta duración (entre 5 y 10 minutos en palabras de Erica) así como a al hecho cierto de la imposibilidad de poder consumar plenamente la violación por consecuencia directa de la situación física del autor y la imposibilidad manifiesta de mantener la erección al cometer los hechos, debiéndose rebajar la pena a imponer.
En la misma línea, señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.
Hecha dicha precisión, de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada basados en la prueba que de forma minuciosa detallada y coherente describe dicha resolución en sus fundamentos jurídicos, se desprende, con claridad el ánimo de lucro en la acción del acusado, recogiendo como antes de obligar a Erica a separase de su novio donde la sometió a los contactos sexuales que describe, el acusado con el rostro tapado con un pasamontañas y con una pistola en la mano, cuyas características físicas no han podido ser determinadas ,exigió a Erica y a Armando bajo amenazas de 'darles un tiro' la entrega de todo lo que portaran, accediendo a ello Erica y Armando, que dejaron todo en el suelo apoderándose el acusado de 25 euros de Erica y de los móviles de ambos un Iphone 6-S, propiedad de Erica y un Xiaomi Note 4 propiedad de Armando tasados en 250 euros y 150 euros, respectivamente. Animo de lucro, que como apunta la sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero cuando califica dichos hechos como un delito de robo con intimidación previsto en los artículos 237 y 242.1 del Código penal se encuentra implícito en un apoderamiento del dinero y efectos , que no han sido devueltos, por más (señala dicha resolución) 'que el objetivo principal del agresor sea saciar sus instintos sexuales, y, por estrategia, por timidez o por graduación calculada de la intensidad de su ataque y de la intimidación que ha de causar, comience por reclamar el dinero y los teléfonos y demás cosas de valor'.
En este sentido recogía en un supuesto parecido la STS núm. 344/2018 de fecha 10 de julio de 2018 'Que no es necesario para hablar de robo ni que esa sea la única intencionalidad, ni que sea la principal o prevalente. Pueden convivir ánimo de lucro y ánimo libidinoso: estaremos ante dos ataques a dos bienes jurídicos diferentes merecedores por tanto de un doble reproche penal'.
Por otra parte tampoco puede aceptarse que exista una instrumentalidad entre ambos delitos que permita absorber el robo en la posterior agresión sexual ,no existiendo un concurso medial, puesto que la agresión sexual en el marco en el que se sitúan los hechos, en una zona apartada, de noche, sin personas en las proximidades, sin dejar de apuntarles con una pistola, obligando a Erica a andar hacia una arboleda cercana, y a Armando a sentarse y esperar bajo la amenaza de que si no lo hacía pegaría un tiro a Erica, llevándose a esta a una zona más alejada y una vez allí obligándola bajo la amenaza de la pistola a realizar las conductas sexuales que describe, es evidente que se podía haber cometido sin la sustracción del dinero y de los efectos referidos, que no se recuperaron por las víctimas y que no solo consistieron en los móviles, no siendo un medio necesario para la perpetración de dicho ilícito, encontrándonos por tanto ante un concurso real de delitos que lesionan bienes jurídicos diferentes, respecto a los que para abarcar la total antijuridicidad del comportamiento delictivo del acusado es necesaria la aplicación de los preceptos penales por los que se emite el fallo condenatorio
Al respecto la sentencia núm. 356/2021 de fecha a 29 de abril de 2021. recuerda como la jurisprudencia de dicha Sala ha señalado en relación con el concurso medial que para que proceda su estimación 'no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspectos subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero)'. ( STS nº 1394/2009).
A su vez, la STS 1536/2004 de 20 de diciembre, nos dice que el concurso medial encuentra 'su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el Legislador asimila al caso de 'unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley escoge que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la STS 1180/93 de '22.5 (RJ 19934248), la dificultad está en determinar en cada caso y concurre o no la mencionada necesidad; concluyendo que para la existencia de un concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos convenientes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.
Por su parte la sentencia 19.9.96 (RJ 19966925) señala que 'el concurso medial. parte de que las diversas acciones no solo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales o, cual expresa el Texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota la unidad de la plural iniciativa delictuosa ss. 25.5.90 (RJ 1990 4452), 15.4 (RJ 19923059) y 7.7.92 (RJ 19926142).
El 'medio necesario' (sigue diciendo la sentencia) a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto con referencia a la particular situación fáctica necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con existo de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal expone la s. 9.2.90 (RJ 19901361) no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o. atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se habría propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no' se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su capacidad efectiva y no en el orden teológico individual.
Se requerirá, por tanto como se señala en la Circular de la FGE, 4/2015, que la relación entre ambos delitos sea necesaria, dejando fuera de su aplicación aquellos supuestos en los que ambos delitos se producen por mera conveniencia, voluntad o mayor facilidad para la comisión del delito.
En la misma línea, ( SSTS 336/2014, de 11 de abril, Rec. 1739/2013 incide en que la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescidible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrente.
De esta forma, en los hechos declarados probados de la sentencia tras la secuencia de la sustracción de los efectos referida recoge como el acusado
Por su parte en el fundamento jurídico tercero recoge como 'en el presente caso se ha producido una introducción del pene vía oral y otras dos parciales, o ni siquiera, más allá de intentadas, por vía vaginal' señalando que Erica 'Igualmente describe con detalle cómo fué obligada a realizar una felación y, como el agresor intentó la penetración por vía vaginal por dos veces pero no pudo conseguir la penetración completa por estar el pene flácido (ver declaración ante la policía de Erica -folios 70 y sigs.), que ha mantenido en todo momento (ver DAD con grabación de declaración y del acta del juicio). 'Concluyendo que los hechos también constituyen un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal (violación). 'En efecto el autor de los hechos desplaza a su víctima a un lugar apartado, lo suficientemente alejado para que no cuente con el mínimo apoyo que podía suponer la presencia de su novio. Bajo la amenaza de un arma y la eventualidad de que ese arma fuera real, Erica es obligada a practicar una felación, y, más tarde se produce un doble intento de penetración conseguida o no por vía vaginal, la segunda después de lamer la zona anal, en lo que semeja un intento de lubricar la zona con saliva, intentos de los que no es posible saber si el pene llegó a penetrar parcialmente o no o si se alcanzó la llamada 'coniunctio membrorum' ante las dificultades para la erección del agresor'.
Se describe pues, además de los intentos de penetración vaginal en los que el Tribunal a quo señala que pudo o no haber penetración parcial o alcanzarse o no la llamada conjuntio membrorum , una penetración bucal con el pene que por sí sola integraría el tipo penal aplicado 179 al concurrir todos los elementos del referido precepto legal , descritos en la sentencia impugnada, no cuestionados el resto por el recurrente siendo sabido que dicho tipo penal recoge como violación 'cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.
También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: "La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2).Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009 , de 3- 2; y 251/2013, de 20-3).
En el presente supuesto respecto a la pena impuesta por el delito de robo con violencia, el recurrente vuelve a insistir en argumentos ya desestimados anteriormente , indicando que no debe aplicarse la agravante de disfraz para graduar la pena apuntando que el uso del mismo consistente en el pasamontañas únicamente estaba orientado a asegurar la comisión del delito de agresión sexual posterior, por lo que entiende debe queda subsumida esta agravante y no debe apreciarse para graduar la pena del delito de robo. Argumentaciones que no pueden prosperar, considerando como hemos dicho la existencia de un concurso real de delitos, robo con intimidación y violación, afectando a los dos ilícitos la agravante descrita, teniendo en cuenta que el procesado actuó en ambos encapuchado, con intención de ocultar su rostro y que siendo el fundamento de dicha agravación el de facilitar la comisión del delito y el de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad, impidiendo ser reconocido, como apunta la sentencia impugnada en su fundamento jurídico sexto en el que recoge como aprecia en ambos delitos la agravante de disfraz 'jamás hubiera llegado el proceso a juicio si todos los indicios contra él se redujeran a una identificación imperfecta por su complexión como la que realizaron Erica y Armando'.
Al respecto la - Sentencia núm. 323/2021 STS 21/4/2021 señala que la agravación de la conducta derivada del uso de disfraz sólo se justifica por el deseo preordenado de ocultar el rostro, impidiendo o dificultando así la identificación del autor. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, como son las SSTS 1113/2009, 10 de noviembre; 183/2012, 13 de marzo; 365/2012, 15 de mayo, aunque no faltan resoluciones que debilitan la intensidad en la exigencia de esa preordenación, llegando a afirmar que '...el autoenmascaramiento del sujeto es indiferente que sea buscado de propósito o aprovechado (...) pues tanto en un supuesto como en otro es evidente el deseo de buscar la impunidad de la acción delictiva a través de ese medio de autoprotección que por ello es más reprochable' ( STS 429/2000, 17 de marzo).
Hemos dicho que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre).
A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban 'pasamontañas, pañuelos y gorros' ( STS 244/2021, 17 de marzo); 'pasamontañas o malla' ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); 'pasamontañas y guantes' ( STS 78/2021, 1 de febrero);'.
A su vez, respecto al resto de alegaciones efectuadas, sobre la supuesta desproporción de la pena, en principio hemos de recordar que la pena prevista por el legislador para el delito de robo con violencia de los artículos 238 y 241 del código penal es de 2 a 5 años de prisión. Disponiendo a su vez el articulo 66, 3 de dicho texto legal que cuando concurran solo una o dos circunstancias agravantes se aplicara la pena en su extensión superior .
En dicho marco legal el Tribunal a quo partiendo de la concurrencia de dicha agravante así como de la agravante de reincidencia (no cuestionada, por el recurrente) en su fundamento jurídico 6, recoge acertadamente como la apreciación de dos agravantes obliga a imponer la pena en su mitad superior y algo por encima del límite mínimo de dicha mitad que ya se alcanzaría con la presencia de una sola agravante ( artículo 66. 3 del código penal) considerando proporcionada a la culpabilidad por el hecho la pena de 4 años de prisión Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala , sin que en modo alguno como pretende el recurrente procedería la fijación de la extensión de la pena en su mitad inferior , ya que la existencia de las dos agravantes referidas obliga a la imposición de la pena en su extensión superior (esto es de 3 años y medio a 5 años), no pudiéndose en dicha horquilla penológica entender desproporcionada ni arbitraria, ante la concurrencia de las dos agravantes referidas, habida cuenta además de la entidad del hecho y actuación del culpable reflejada en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada ,
En orden a su motivación, la STS nº 454/2020, de 17 de septiembre, remitiéndose a la STS núm. 539/2018, de 8 de noviembre , nos dice como dicha Sala ha venido recordado con reiteración ( sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada '( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio , 'la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'.
Por otra parte hemos de recordar que el artículo 179 del código penal aplicado prevé para el delito de violación una pena de prisión de 6 a 12 años Disponiendo como hemos referido anteriormente el artículo 66.3 de dicho texto legal la aplicación de la pena en su extensión superior cuando concurran una o dos circunstancias agravantes.
En el supuesto valorado el Tribunal de Instancia en su fundamento jurídico tercero si bien rechaza la pretensión de la acusación de la apreciación del tipo agravado del articulo 180 1 del código penal, y la calificación de los hechos como delito continuado, incide no obstante en 'la mayor humillación de la penetración conseguida por vía oral y, al menos intentada, en otras dos por vía vaginal, la postura, no por relativamente clásica, menos humillante propia de los cuadrúpedos, y los lametones en la zona anal sean indicativos de una mayor antijuridicidad en el sentido de una pasividad más intensa del bien jurídico protegido (libertad sexual) y de los demás que simultáneamente se vulneran (dignidad, libertad deambulatorio, etc.) lo que deberá reflejarse en la imposición de la pena en su mitad superior'.
Por su parte, en el fundamento jurídico sexto, en la fijación de la pena apunta a la mayor antijuridicidad que nace de la introducción del pene en la boca de la víctima y la penetración parcial o al menos el intento de la misma por dos veces por vía vaginal así como en la concurrencia de la agravante de disfraz, entendiendo adecuada la extensión de la pena de prisión en 10 años y 6 meses.
Los antecedentes referidos evidencian como la sentencia impugnada contiene una motivación suficiente sobre la extensión de la pena que refiere, exteriorizando los motivos de la misma con unas argumentaciones que en ningún caso pueden considerarse arbitrarias, siendo compartidas por esta Sala, considerando que partiendo de la agravante de disfraz, que nos llevaría a una horquilla penológica de 9 a 12 años de prisión, no puede obviarse que los hechos no solo se ciñeron al acceso carnal por vía bucal (que por sí sola como hemos indicado integra el tipo del artículo 179 del CP) sino al menos al intento de la penetración por dos veces por vía vaginal. Conducta que si bien la considera el Tribunal de instancia como una unidad de acto, englobándola en un único delito de violación del artículo 179 del código penal, ha de tenerse en cuenta en la graduación de la pena, que aparece proporcionada.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Juan Pablo contra la sentencia de fecha 29/12/2020 dictada por la sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 4209/2019 que se confirma, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.