Sentencia Penal Nº 189/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 182/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0149507

Procedimiento Asunto penal 182/2022 (Recurso de Apelación 148/2022)

Materia:Robo con fuerza en las cosas

Apelante:D. Carmelo

PROCURADORA Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ RODRIGUEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 189/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 843/2021 sentencia número 530/21 de fecha 14 de octubre de 2021 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El día 2 de Julio de 2020, aproximadamente sobre las 3,15 horas, D. Carmelo ,mayor de edad, nacido el NUM000/1978 en Madrid, hijo de Edmundo y Ariadna , con DNI NUM001, se dirigió a la Residencia de la Tercera Edad sita en la CALLE000 número NUM002 de Madrid, y una vez allí, utilizando la técnica del 'resbalón' pudo abrir una de las puertas y acceder al interior ,donde cogió un paquete de tabaco marca Camel, con un valor de 4,70 euros, y una cartera, tasada en 3 euros, que contenía 10 euros y dos tarjetas de crédito del Banco Santander , todo ello propiedad de Da Almudena.

Al ser sorprendido por un médico del centro, D. Carmelo abandonó las instalaciones de la Residencia.

Sobre las 5,25 y las 15,02 horas del mismo día, el acusado trató de pagar en un establecimiento de alimentación y abonar un taxi con una de las tarjetas propiedad de Dª Almudena, por importe de 6,10 y 20 euros respectivamente, no lográndolo por haber anulado previamente las tarjetas su titular.

D. Carmelo ha sido ejecutoriamente condenado en:

- Sentencia dictada el 9 de abril de 2014, firme el mismo día, por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid, en la causa registrada con el número 101/14, por un delito de robo con violencia/ intimidación, imponiéndole la pena de 18 meses de prisión, pena extinguida el 14 de agosto de 2019.

-Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014, firme el 27 de febrero de 2015, por el Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid, en la causa registrada con el número 39/14, por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, imponiéndole la pena de 8 meses de prisión, extinguida el 14 de agosto de 2019.

-Sentencia dictada el 19 de septiembre de 2016, firme el 18 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, en la causa registrada con el número, por un delito de robo con fuerza, imponiéndole la pena de 1 mes y 15 días de prisión, sustituida por 90 días de muta, con una cuota diaria de 2 euros, pendiente de cumplimiento.

-Sentencia dictada el 18 de Julio de 2019, firme el 5 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Madrid, en la causa registrada con el número 335/14, por un delito de robo con fuerza en las cosas, imponiéndole la pena de 5 meses y 29 días de prisión, pena suspendida el 21 de enero de 2021 por un plazo de dos años.

D. Carmelo es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Carmelo como autor responsable criminalmente de robo con fuerza en las cosas de los artículos 241,1° apartado segundo y 4° último inciso del Código Penal en relación con el artículo 235,7° del citado texto legal y un delito leve de estafa en grado de tentativa y continuidad delictiva de los artículos 248,2° c) y 249 apartado segundo en relación con los artículos 16, 62 y 74 del CP, con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,7 en relación con el artículo 21,2 del Código Penal, imponiéndole las penas, por el delito de robo con fuerza, de 2 años de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y por el delito leve de estafa en continuidad delictiva y en grado de tentativa, se le impone la pena de 15 días multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, condenando igualmente a D. Carmelo a indemnizar a D' Almudena con la cantidad 17,70 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y con expresa imposición de las costas procesales'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Carmelo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 27/04/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda en diligencia de fecha 3/5/2022 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 20/05/2022.

Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de D. Carmelo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas y de un delito leve de estafa en grado de tentativa y continuidad delictiva, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, así como el derecho a la Tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE, esgrimiendo que no se ha efectuado un reconocimiento al 100% seguro de su representado como el autor de los hechos, refiriéndose la prueba efectuada a una coincidencia de rasgos.

Expone el recurrente, que aun cuando la sentencia impugnada señala que tanto en las imágenes de la cámara de seguridad como en lo declarado por denunciante, testigo y policías, se reconoce sin género a dudas a su representado, en la denuncia interpuesta, en la diligencia de trascripción de parte de intervención, se indica que preguntados varios trabajadores (entre ellos la denunciante) de la residencia por parte de los agentes policiales sobre el supuesto autor, aquellos manifestaron que las características del individuo eran entre otras portar una mascarilla FFP2. Extremo que entiende choca con el que después se pueda reconocer por todos y sin género a dudas a su representado como el individuo en cuestión, pues de portar una mascarilla FFP2 entiende dificultoso reconocer a una persona. Por lo que considera hubiera resultado más congruente que en lugar del pleno reconocimiento efectuado, las declaraciones referidas se hubieran expresado en el sentido de que, a pesar de portar dicha mascarilla, por el resto de los rasgos faciales y resto de fisionomía reconocieron al autor

Así mismo en cuanto a la utilización de las tarjetas, con una de las que se había intentado realizar dos pagos, a saber el abono de un taxi y un pago en una tienda de alimentación, señala que la sentencia impugnada apoya los hechos declarados probados únicamente en la declaración de la denunciante expresando que su relato es firme y sin contradicción, sin que se haya contado con el informe de la entidad bancaria, que dicha parte solicitó.

B) Vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, esgrimiendo que las testificales practicadas no han acreditado, sin dudas y de modo claro, suficiente y coherente, la perpetración por su mandante del delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado, ya que insiste no se puede reconocer fácilmente a alguien que lleva mascarilla. No habiendo quedado tampoco acreditado que el delito de estafa sea continuado, puesto que indica no hay acreditación del doble intento de abonos con las tarjetas.

C) Indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad.

Expone el recurrente que el informe pericial efectuado acredita que su representado era en el momento de los hechos, adicto a sustancias/drogas con un nivel de adicción superior al de la cocaína. Circunstancia que señala trae consigo la precariedad económica y familiar, siendo adicto no solo a la cocaína sino también a la heroína como señala lo refleja los pinchazos recientes en su antebrazo derecho.

Solicita finalmente, se estime el recurso de apelación dictándose sentencia por la que se absuelva al acusado; así como que de forma subsidiaria se dicte sentencia por la que no se establezca continuidad en el delito de estafa y se aplique la eximente de estado de necesidad.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Respecto a la prueba indiciaria la STC 146/2014, de 22 de septiembre, con cita de las SSTC 126/2011, de 18 de julio; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 174/1985, de 17 de diciembre, recuerda cómo puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, ?nalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su su?ciencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) Afirmando que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)' (FJ 23)'.

Asimismo en relación a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

c) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

d) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

Finalmente sabido es que el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto, se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro. Señala la STS 613 / 2020 de fecha 16/11/2020 que el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido poliédrico, que afecta a al desarrollo juicio, a la motivación de la sentencia, a la ordenación del sistema de recursos conforme a la ley, etc., pero no alcanza al cuestionamiento del hecho probado que pertenece al ámbito del derecho a la presunción de inocencia

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

De esta forma, describe la declaración del acusado D. Carmelo, quien señala manifestó en el plenario 'que no recordaba donde se encontraba el día de los hechos, que recuerda solo que se llevó unas monedas, pero no recuerda donde, que la puerta estaba abierta, que no recuerda si había una o dos puertas, que las monedas estaban en un monedero, que no era un billetero, que recuerda que no tenía tarjeta y que no había nadie'.

A su vez recoge la declaración testifical de Doña Almudena, sin relación con el acusado, quien señala afirmó 'que las puertas las dejó cerradas, que a las cuatro de la mañana le sorprendió ver una abierta con un macetero sujetándola, que por la noche no hay recepcionista y se encargan las enfermeras, que tiene dos puertas, que el macetero es de la Residencia, que solo la vio abierta y sujeta y quitó el macetero, que la volvió a cerrar, que oyó al médico 'usted que hace aquí' y al darse la vuelta vio que salía el médico con un señor delante, que le dijo váyase de aquí y que ella abriera la puerta, que le preguntó quién era y dijo que no sabía, que reconoció al acusado sin duda, que se dirigió a su bolso y le sustrajo dos tarjetas de crédito, que en el monedero había 10 euros en suelto y un paquete de Camel, que bloqueó las tarjetas pero le notificaron al móvil que habían intentado pagar un taxi y en una tienda de alimentación , que las bloqueó en ese mismo momento y se enteró de los cargos a la media hora ,que reclama'.

También de D. Ricardo quien recoge tras referir no conocer al acusado previamente relató 'que se lo encontró dentro de la Residencia, que es médico y tenía guardia, que estaba esperando los resultados de una analítica y sintió un ruido, que sale a enfermería y se encontró con un señor, que le preguntó que hacía, que le dijo que buscaba comida, que le dijo 'venga' señalándole la puerta y salía y se encontró a la enfermera y le dijo que saliera, que salió sin decir ninguna palabra, que le vio normal, que lo reconoció, que de noche si no se abre dentro con timbre no hay forma de abrir de otra manera, las cierra la enfermera de noche, que la enfermera comentó que le habían tomado las tarjetas de crédito y le dijo que iba a anular las tarjetas, que la puerta por donde salió es la puerta principal de entrada a la Residencia ,que la puerta estaba cerrada y que son dos puertas eléctricas y cerradas'.

Asimismo, se remite a la testifical del agente de la Policía Nacional número NUM003, quien expone tras indicar que manifestó que conoce al acusado por este y otros hechos, afirmó 'que comprobó el visionado, que era la entrada del centro de mayores y se veía a Carmelo perfectamente entrando, se le veía sacar algo de la cartera de la que saca algo blanco de la cartera que se podía inferir que era una tarjeta, que permanece unos segundos en la puerta y entra y luego se le ve salir'.

Y a la del agente número NUM004, quien sostuvo que no conocía al acusado, que los trabajadores le comentan que entró por la puerta, que tomó las huellas, que en la puerta de acceso se aprecian unas muescas a la altura de la cerradura que no sabe si eran de ese día o de otro.

Con dichas declaraciones unidas a la documental obrante en las actuaciones el Tribunal a quo entiende acreditado, habiendo llegado a un juicio de certeza al respecto, que el acusado el día de los hechos, tras acceder al local que se encontraba cerrado, sustrajo en la Residencia de la Tercera Edad sita en la CALLE000 de Madrid diversos objetos propiedad de Doña Almudena, enfermera que trabajaba en dichas instalaciones, en concreto , un paquete de tabaco y un monedero que contenía 10 euros y dos tarjetas bancarias , entendiendo concluyente al respecto la declaración de la víctima que califica como firme y persistente en cuanto a lo sucedido, manteniendo una misma versión en lo sustancial en todas sus manifestaciones, coherente con lo denunciado al anular las tarjetas bancarias, y siendo ratificado su relato de modo parcial por el propio acusado al sostener que se llevó unas monedas.

Considera a su vez, acreditado que el autor accedió a la residencia mediante el método denominado del 'resbalón', partiendo de que no ofrece dudas de que la puerta estaba cerrada por ser horario nocturno y solamente podía abrirse desde dentro como afirmaron los testigos Doña Almudena y D. Ricardo, en relación con la grabación de las cámaras de seguridad, de la que se han obtenido los fotogramas unidos a las actuaciones, y conforme describió el agente de la Policía Nacional número NUM003 quien declaró que comprobó el visionado, que era la entrada del centro de mayores y se veía entrar al hombre (al que identifica como Carmelo), sacando algo de la cartera, que se podía inferir que era una tarjeta ,y teniendo presente que la cerradura no presentaba daños. Concluye en que partiendo de la citada grabación y de las declaraciones referidas resulta de todo punto razonable inferir que el único sistema de posible utilización para acceder al centro es la utilización del llamado 'sistema del resbalón'.

Igualmente entiende acreditado por las manifestaciones de Doña Almudena que las tarjetas que le fueron sustraídas fueron utilizadas para intentar pagar, poco después en ese mismo día, un servicio de taxi y en una tienda de alimentación, lo que no fue posible al haberlas anulado la misma inmediatamente, de lo que tuvo conocimiento por los mensajes remitidos a su teléfono, como señala refirió, de nuevo sin ambigüedad y con persistencia, en el juicio.

Y por lo que se refiere a la autoría de los hechos , considera que la prueba es concluyente, teniendo en cuenta que el acusado fue reconocido por el agente número NUM003 como el hombre que aparecía en la grabación de las cámaras de seguridad de la Residencia, y los testigos Doña Almudena y D. Ricardo le identificaron, sin género de dudas, en las ruedas de reconocimiento practicadas durante la instrucción, ratificadas debidamente en la vista oral, siendo además y dado el poco tiempo transcurrido, se colige que fue el mismo quien trató de pagar con las tarjetas que había sustraído previamente.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y análisis de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, que efectivamente el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos por parte del acusado, no pudiéndose considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como aprecia que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la autoría del acusado , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación ,conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, la versión incriminatoria de doña Almudena sobre la forma y ocasión en la que el día de los hechos cuando se hallaba trabajando como enfermera en la residencia de la tercera Edad sita en la CALLE000 número NUM002 de Madrid , tras detectar que la puerta de entrada que había dejado cerrada se encontraba abierta, escucha al médico de la residencia decir a una persona que había entrado en la misma, 'usted que hace aquí', viendo al darse la vuelta al que reconoció sin dudas como el acusado en rueda de reconocimiento, ratificada en el plenario, a quien estaba echando del médico de la residencia , dirigiéndose entonces al lugar en donde había dejado el bolso, comprobando que le faltaba dos tarjetas de crédito, una cartera que contenía 10 euros y un paquete de tabaco, procediendo entonces a bloquear las tarjetas, notificándosele no obstante a la media hora que habían intentado pagar con la tarjeta un taxi y en una tienda de alimentación, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato consistente y rotundo, tanto sobre los hechos, como sobre el reconocimiento que efectuó del autor, sin que se aprecie móvil espurio alguno, (ni lo apunta el recurrente). Avalado por la declaración testifical de don Ricardo, que se hallaba trabajando ese día como médico de la residencia, encontrándose de guardia, quien igualmente en un relato sin fisuras, refirió como encontró al acusado a quien también reconoció en rueda de reconocimiento ratificada en el plenario, en la enfermería de la residencia, como le indico que se marchara, y como a continuación la enfermera le dijo que le había sustraído las tarjetas de crédito y que iba a proceder a anularlas. Confirmando como la anterior que la puerta por la que entro el acusado estaba cerrada, tratándose de la puerta principal .Por la declaración del agente de policial nacional con numero de carnet profesional NUM003, quien tras señalar que conocía al acusado de otras intervenciones, manifestó como lo reconoció en el visionado de la cámara de grabación que consta en las actuaciones del perímetro exterior de la entrada de la residencia el día de los hechos, en la que indico se le veía claramente entrando en la residencia, y sacando algo blanco de una cartera, que se podía inferir era una tarjeta. Así como por la declaración del agente de la policía nacional con numero de carnet profesional NUM004, que aprecio en la puerta de acceso a la residencia unas muescas a la altura de la cerradura

Elementos probatorios que permiten inferir de forma clara y concluyente la entrada del acusado el día de los hechos en la residencia de ancianos usando el método del resbalón, sin que ello obste el que como señala el recurrente el acusado portara una mascarilla FFP2, habiéndole reconocido con seguridad y sin fisuras como hemos visto los testigos referidos, viniendo a admitir incluso el acusado en el plenario (en la fase de instrucción se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio) su participación en los hechos, aun cuando señala que solo cogió unas monedas. Entendiendo acreditado no solo la sustracción de la cartera con los 10 euros referidos, sino también de las tarjetas de crédito, así como el intento de efectuar las operaciones que describió la denunciante, considerando como hemos visto el relato firme y persistente de esta última al respecto, que aparece avalado por el resto de la prueba, en la forma recogida anteriormente, sin que a ello obste el que no se haya contado con la documentación bancaria al respecto, siendo suficiente la practicada. Intento de utilización de una de las tarjetas en dos ocasiones, tratando de pagar en un establecimiento de alimentación y en un taxi, constitutivo del delito continuado leve de estafa, en grado de tentativa de los artículos 248.2 c y 249 apartado 2 en relación con los artículos 16, 62, y 74 del CP, como acertadamente califica la sentencia impugnada, no cuestionando en realidad el recurrente tal calificación, sino la realidad de los hechos.

Al respecto consta en las actuaciones como si bien es cierto que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales solicito sin mayores concreciones como prueba documental 'informe banco Santander', siendo admitida la misma, no apareciendo se practicara diligencia o requerimiento alguna tendente a su práctica. También lo es que ninguna alegación, proposición o protesta al respecto efectuó el recurrente en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral, aquietándose a la falta de dicha prueba.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad, el artículo 20. establece que están exentos de responsabilidad criminal 5º: 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Al respecto indicaba la STS 664/2018 de fecha 17/12/2018: tras señalar como la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 CP, catalogada por la jurisprudencia de esta Sala como causa de justificación, y por tanto excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, cuando se asiente en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del menor; y como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes equivalentes ( STS 836/2010 de 4 de octubre) señala como el estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad. Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que, a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En la misma línea el auto núm. 1203/2021 de fecha 4 de noviembre de 2021 incide en que para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En el supuesto analizado la sentencia impugnada en el fundamento jurídico quinto considera que no concurre tal circunstancia, señalando que 'con independencia de que pudiera tener una situación económica complicada, no se ha probado que por el acusado se hayan agotado todos los recursos familiares e institucionales antes de apoderarse ilícitamente de bienes ajenos'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, al no haberse practicado prueba alguna tendente a acreditar la existencia de bienes en conflicto, en el que el acusado tuviera que sustraer los efectos referidos e intentar utilizar una de las tarjetas para evitar un mal grave e inminente ,aludiendo el recurrente de forma genérica a la supuesta adicción del acusado a sustancias estupefacientes que le podrían haber llevado a estrecheces económicas, sin acreditar la naturaleza de estas ni en todo caso que como señala la sentencia impugnada hubiera agotado los recursos familiares e institucionales antes de entrar en la residencia de ancianos y apoderarse de los efectos referidos.

En este sentido la STS de fecha 16 de julio de 1991, ya indicaba entonces, habiéndose seguido en la misma línea, como las sentencias de dicha Sala han sido constantes en la proclamación de que si falta la inminencia y gravedad del mal, la constancia de que se actúa a instancias o impulsos de un agudo y apremiante estado de precariedad, penuria o indigencia en el sujeto activo o su familia, sin poder entenderse por tal la situación de 'angustia' o 'estrechez' económica, no puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( sentencias de 3 de diciembre de 1.976, 15 de febrero y 9 de diciembre de 1.985, 21 de enero de 1.986 y 13 de abril de 1.987). Habiéndose rechazado, igualmente, la presencia de esa ineludible plataforma del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, inacreditada una situación carencial límite que origine un conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno, con imposibilidad de acudir razonablemente a otros medios o recursos ( sentencias de 15 de julio de 1.983, 6 de junio, 17 de octubre y 2 de noviembre de 1.984, 7 de mayo y 18 de junio de 1.985, 5 de marzo de 1.988 y 30 de octubre de 1.989)'.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Carmelo contra la sentencia nº 530/2021 de fecha 14/10/2021 dictada en el procedimiento abreviado 843/2021 sin imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Srs. Magistradas que figuran al margen

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.