Sentencia Penal Nº 19/1998, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1998 de 17 de Diciembre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA NUM.19

EXCMO. SR PRESIDENTE

DON. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ CANO BARRERO

DON PLÁCIDO FERNÁNDEZ MAGAS BARTOLOMÉ

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho

APELACIÓN PENAL N°. 15/98

Vistos en Audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguido ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva, rollo n° 1/98, procedente del juzgado de Instrucción n° 1 de Huelva, causa n° 1/97, por un delito de asesinato y lesiones del que venían acusados Ángel Daniel , nacido en Huelva el 18 de junio de 1978, con domicilio habitual en Huelva C/ DIRECCION000 NUM000 , hijo de Manuel y de Angelina, con D. N.I. n° NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional en mérito a la presente causa desde el 4 de mayo de 1997; don Paulino , mayor de edad, nacido en Huelva, el 18 de octubre de 1.957, con domicilio habitual en Huelva, C/ DIRECCION000 NUM002 . Hijo de Domingo y Encarnación, con D.N.I n° NUM003 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional bajo fianza por esta causa. Representados en primera instancia por los Procuradores don Antonio Abad Gómez López y doña Ana Morera Sanz, respectivamente; y defendidos el primero por la Letrada doña Otilia Sánchez Luengo y el segundo por el letrado don Javier Maján López. Siendo parte en concepto de acusadores particulares, don Casimiro , don Humberto y don Rodolfo , representados por la Procuradora doña Lucia Borrero Ochoa y asistidos por el Letrado don Salvador Marfil Sillo. En segunda instancia, los citados acusados, representados por las procuradoras doña María Jesús García de la Serrana y doña Carmen Martínez Checa, y dirigidos por los Letrados don Alejandro Moreno Moreno y don Juan Pimentel Torres, respectivamente, no personándose la acusación particular, y siendo ponente de sentencia el Excmo, Sr. Presidente de esta Sala don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Huelva antes citado, por la normas de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, como se había solicitado, elevándose el correspondiente testimonio, con las piezas de convicción a la Ilma. Audiencia Provincial de Huelva la que incoando procedimiento 1/98, designó como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilma.. Sra. Doña Ana Escribano Mora.

SEGUNDO.- Llegado el día fijado para el juicio oral, se celebró este, bajo la Presidencia de la Ilma. Sra Magistrada Presidente y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal, los Letrados de los acusados, y Letrado de la acusación particular, elevándose la definitivas las conclusiones.

TERCERO: - Por la alma. Sra Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en fecha 30 de junio de 1998, se dictó sentencia en la que recogiendo el veredicto del jurado; se declararon probados los siguientes hechos:

''Primero: - Resulta probado y así se declara, que en la madrugada del día 3 de mayo de 1997, en la Avda de Santa Marta de este localidad, Paulino golpeó con una cadena de hierro a Eduardo en la cabeza, hombro, espalda, glúteos y piernas, causándoles hematomas y heridas para cuya curación hubiera necesitado puntos de sutura si Eduardo hubiese resultado con vida.

En el momento de los hechos Paulino , había bebido alcohol pero no tenía en absoluto afectadas sus facultades y sabía lo que hacia.

Paulino , se ensañó de forma innecesaria con su víctima aumentando deliberadamente su sufrimiento''.

'Segundo.- Asimismo, se declara probado que tras la acción levada a cabo por Paulino y cuando Eduardo intentaba huir tambaleándose, Ángel Daniel , salió en su persecución y tras darle alcance, asestó de forma sorpresiva y por detrás a Eduardo un fuerte golpe en la parte postor de la cabeza con una loseta de piedra, lo que hizo que Eduardo cayera al suelo.

Acto seguido de que sucediera lo anteriormente narrado, Ángel Daniel asestó a Eduardo tres golpes mas: uno en la boca, otro en el mentón y otro en la frente con la misma loseta de piedra causándole la fractura con hundimiento de la base del cráneo y como consecuencia de ella la muerte inmediata.

Cuando Ángel Daniel asestó los tres golpes antes descritos a Eduardo , Eduardo no podía defenderse. En el momento de suceder los hechos Eduardo se hallaba bajo los efectos de una fortísima intoxicación etílica y por el enorme consumo de cocaína.

Ángel Daniel , se ensañó con su víctima innecesaria y deliberadamente aumentando su sufrimiento.

En el momento de los hechos, Ángel Daniel había bebido alcohol pero no tenia afectadas en absoluto sus facultades mentales y sabia lo que hacía.

Ángel Daniel padece un retraso mental leve que no le impedía en absoluto comprender el alcance de su acción .

CUARTO.- En la expresada sentencia con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaran oportunos, se pronunció Fallo con el siguiente tenor literal:

'' CONDENAR al acusado Ángel Daniel como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1° y 3° del. C.P . en relación con el artículo 140 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condenó y a que indemnice a los herederos de Eduardo en la suma de cuarenta millones, de pesetas, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo ha decidido CONDENAR al acusado Paulino como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 148-1° y 2° del C.P ., a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Recábese, del juzgado de Instrucción número uno de Huelva las correspondientes piezas de responsabilidad civil remitiéndose testimonio de la presente resolución.

Para, el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas se abonará a los acusados todo el tiempo que hubieran estado detenidos o en prisión provisional por esta causa, si no les hubiere sido aplicado ya otra .

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Habiéndose tenidos par interpuestos dichos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Elevado todo lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las paz, dentro de cuyo término se personaron ante la misma como parte apelante, los acusados don Ángel Daniel y don Paulino y como parte apelada el Ministerio Fiscal, una vez recibidas las actuaciones originales por providencias de fechas, 22-10-98, 26-10-98 y 24-11-98, se acordó solicitar al Colegio de Procuradores y Abogados designación de Procuradores para la representación de los acusados y apelantes y Letrados para su defensas, así como reclamar la pieza de situación personal de los acusados., Se señaló vista para la apelación el día 15 de diciembre a las nueve horas treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Excmo: Sr. P residente de esta Sala; don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y partes recurrentes, quienes tras mantener cuentas alegaciones tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictara conforme tenían solicitado.

Fundamentos

A. Recurso del acusado Paulino .

PRIMERO.- El recurso de apelación se funda literal y exclusivamente en la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., que configura como motivo de apelación "que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta». Y conviene dejar claro desde este momento, para evitar suspicacias sobre supuestos acomodos formales de esta Sala, que sólo en ese motivo funda su recurso el referido acusado, como lo muestra además de la cita expresa de ese precepto, la constante referencia al'error en la apreciación de la prueba'.

Considerando precisamente esta última invocación y las alegaciones del recurso, en la que se hace alusión al principio in dubia pro reo y a la valoración de la prueba por el Tribunal del Jurado respecto a circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal, se hace imprescindible formular una serie de consideraciones para clarificar conceptualmente el debate, en tanda cualquier reproche sobre omisión de cuestiones, en el primer caso (in dubin pro reo), y para verificar la suerte del recurso, delimitando el ámbito correcto de enjuiciamiento, en el segundo caso (valoración de la prueba referida a las circunstancias eximentes y modificativas de responsabilidad criminal).

SEGUNDO.- La primera consideración es que no puede confundirse la valoración de la prueba que pueda llegar a desvirtuarla presunción de inocencia con el principio in dubio prov, aún estando evidentemente relacionadas, pues, por definición, opera en momentos distintos. La valoración de la prueba parte de la presunción de inocencia, que implica que nadie puede ser condenado sin una prueba de cargo suficiente, y el principio in dubio pro reo supone que si de la valoración de la prueba surgen dudas acerca de la culpabilidad (o cualquier elemento incriminatorio) del acusado, deben resolverse en sentido favorable al mismo. En este orden de cosas, la jurisprudencia ha señalado que el principio in dubio por reo no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, por lo, que la ausencia de duda en la decisión del Tribunal impide fundamentar la pretensión de apelación sobre la base de la infracción de tal principio (así, para la casación lo que no impide, sino todo lo contrario, su traslado aquí Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1986, 23 de octubre de 1996;, 9 de marzo y 4 de mayo de 1998 , entre otras. Como dice el Tribunal Constitucional, si no hay duda racional resulta innecesario acudir a la regla ira dubio .pro .reo por riñas que se considere incluida esta regla en la presunción de inocencia conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Auto 117/1997 de 23 de abril ). En el presente caso, no habiéndose expresado por el Tribunal del jurado duda alguna sobre ninguno de los elementos del delito, no puede utilizarse como parámetro de enjuiciamiento el principio in dubio pro reo.

TERCERO. El posible intento de abordar de ese modo la revisión de la valoración de la prueba esta abocado al fracaso. Y con eso entramos de lleno en otra de las consideraciones anunciadas, que tiene que ver derechamente con la configuración y delimitación del motivo articulado en la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en que se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Lo primero que debe precisarse es que la presunción de inocencia, por propia definición, sólo atañe a la existencia misma del hecho delictivo y a la participación en el mismo del acusado; sólo y exclusivamente a tales extremos principales, y no a cualesquiera otras cuestiones, como la tipificación de los hechos o la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, y así lo ha puesto de manifiesto tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, declarando que la inocencia de la que habla el articulo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en los hechos ( Sentencias, entre otras, 141/1986, 92/1987, 150/11989, 201/1989, 217/1989, 169/1990, 134/1991., 76/1993, 131/1997, 137/1997 y 68/1998), como una reiterada jurisprudencia, del Tribunal Supremo (por citar algunas de las más recientes, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero, 2 de abril y 11 de mayo de 1998 ), de tal manera que la apreciación de estas últimas es algo ajeno al nivel constitucional, esto es, a la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 211/1992 y 134/1994 ).

Siendo esto así, el recurso esta destinado en lo fundamental y al fracaso, habida cuenta que se ciñe exclusivamente a la apreciación de tales circunstancias eximentes y modificativas, concretadas en la eximente ( art. 20.2º del Código Penal ) o, en su caso, atenuante de alcoholemia ( art. 21.2º del Código Penal ), la eximente de legítima defensa (art. 24.4°), y la atenuante de arrebato (art 21.3º). En efecto, con tal premisa resulta evidente que la alegación sobre las capacidades volitivas del acusado por supuesta influencia etílica, así como la relativa a la concurrencia o no de la causa de justificación de legitima defensa, caen radicalmente fuera del ámbito de la apelación y, por tanto, de las posibilidades revisoras de esta Sala. No puede, pues, hablarse de vulneración de presunción de inocencia, si el recurrente no pone en duda ni la realidad del hecho delictivo ni la participación en el del acusado. El motivo, por ello, no puede acogerse.

CUARTO.- Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso. No obstante, a mayor abundamiento debe decirse que, además, esta singular apelación contra las Sentencia dictadas por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en instancia. En efecto, como esta Sala ha señalado ya en otras ocasiones ( Sentencias de 11-XI-1996, 12-II-1.997, 5-III-1997 y 27-II-1998), el recurso de apelación contemplado en el título primero, del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es técnicamente un recurso extraordinario, pues sólo cabe, por los motivos tasados en el artículo 846 bis, c). Y ninguno de esos motivos autoriza a esta Sala para realizar una nueva valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado. Únicamente basándose en el motivo considerado (el consignado bajo la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) es posible valorar la prueba de instancia; pero entonces no ilimitadamente, sino sólo en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo a la prueba practicada, de modo que de no tenerla se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Sólo entonces cabe realizar esa valoración.

Ahora bien, esa labor exige concretar el concepto jurídico indeterminado 'razonable'-, perfilando su alcance y significado, ya que es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena produzca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, integrando el motivo estudiado. Para ello tiene justamente especial valor la consecuencia de esa ausencia de toda base razonable explicitada en ese motivo, y es la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explícita la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya una actividad probatoria "mínima> > ( Sentencia 31/1981. ) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo ( Sentencia 150/1989); que esa actividad sea constitucionalmente legítima (109/1986), y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indirectas, el razonamiento o iter lógico seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado ( Sentencia 259/1994). Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, si este esa base razonable.

Entonces, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de valorar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación y sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, sino que precisamente porque esta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible (ni necesario) realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias antes referidas. Eso significa que no cabe en esta instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como pretende el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una de las practicadas, por el Tribunal del Jurado; sino que sólo se trata de saber si exista suficiente prueba de cargo constitucionalmente legitima y si esta no ha sido valorada arbitrariamente.

Pues bien, en el presente caso es claro que estas exigencias se dan, como se comprueba a continuación:

1. En primer lugar, en relación con la existencia de prueba de cargo, la simple lectura de los autos revela su constancia. Junto a la declaración del propio acusado, en que reconoce haber golpeado 'en las piernas y por detrás' a la víctima (reverso folio 268), existen otras constituidas por declaraciones de personas que presenciaron los hechos, junto con otras que no tienen esta nota distintiva, pero que sin duda pueden y deben ser valoradas. Las primeras son suficientemente ilustrativas de que sin duda hay prueba de cargo; así: la declaración testifical (respecto de él) del otro acusado, donde manifiesta que ' Paulino le pegó con la cadena' [a la víctima) (folio 270); la testifical de Alvaro , en que declara que ' Paulino [el acusado) cogió un palo y amenazó a Eduardo [la víctima), dame el cunero o te mato' (reverso folio 270), la testifical de Rafael , que afirma que los acusados golpearon a la víctima (folio 272), y la pericial donde se pone de manifiesto que los golpes dados por la cadena, cuya utilización se imputa al acusado, le produjeron lesiones a la víctima:

Por lo demás, tanto esa prueba pericial como la declaración de los dos acusados fueron tenidas en cuenta especialmente por el jurado (fundamento de derecho segundo de la Sentencia).

2. En segundo lugar, toda la actividad probatoria ha de considerarse legitima, pues se practicó sin conculcar derecho constitucional alguno y se realizó conforme a las reglas procesales, verificándose en el juicio oral y sometiéndose a los principios de publicidad y contradicción. El acta del juicio oral así lo muestra, y a ella se remite esta Sala. La segunda exigencia queda, en consecuencia, también salvada.

3 Finamente, es claro que el número y entidad de las pruebas incriminatorias no permite hablar, ni mucho menos, de valoración arbitraria.

QUINTO.- Aún cuando erróneamente se pretendiese extender el alcance de ese motivo sobre la apreciación de circunstancias eximentes y modificativas de responsabilidad criminal, el resultado seria idéntico.

Así, respecto a la contaminación etílica del acusado, el dato pericial, proporcionado en el acto del juicio, de que el alcohol se metaboliza en el plazo de ocho horas que alega el recurrente, no prueba que el acusado estuviese afectado alcohólicamente en su capacidad volitiva, sino sólo que debe darse menos entidad a la diligencia del test de alcoholemia que se practicó quince horas después de los hechos Pero es que hay otras pruebas que apuntan a sus condiciones al tiempo de los mismos sus propias declaraciones y las del otro acusado, por ejemplo, en que se insiste en que 'se daban cuenta de todo'.

Por otra parte, la queja del recurso en cuanto a la eximente de legítima defensa no convierte tampoco la valoración probatoria en arbitraria: primero, porque como confiesa el mismo acusado en el juicio oral, la víctima no le golpeó sino que le cogió por el cuello y al caerse fue cuando se le produjo una herida (reverso folio 267), y segundo, porque sobre todo no se basa en un entendimiento dinámico de los hechos esencialmente distinto del que ha tenido en cuenta el Tribunal del jurado, pues aunque hubiera realmente acontecido tal agresión, la misma, tal y como se describe, no permite hablar de legítima defensa, que -como es sabido- no sólo requiere una agresión previa (más bien lo contrario, si la agresión ya se ha producido no hay necesidad de defenderse), sino además otra serie de requisitos ( art. 20.4° del Código Penal ) sobre los que nos es dable entrar aquí so pena de examinar la calificación jurídica realizada por el Tribunal del jurado, algo extraño al motivo considerado, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento de derecho siguiente.

Lo mismo puede responderse a la pretendida atenuante de arrebato, entre cuyas exigencias está, según reiterada jurisprudencia ( Sentencias de 6 de abril y 15 de noviembre de 1989; 21 de mayo de 1990, 27 de mayo de 1991, 12 de marzo de 1992, 14 de marzo de 1994, entre otras), la de que no surja de una situación de riña libremente aceptada, y la prueba practicada indica claramente la existencia de esa riña previa: la víctima 'estaba agresiva' y 'le cogió dos veces por el cuello' (declaración del acusado en el juicio oral, reverso folio 267), se habla de una pelea (declaración del otro acusado en el juicio oral, reverso folio 268), 'se están pegando' (declaración testifical de Rafael , folio 272).

SEXTO.- Lo anterior revela que el recurso pretende, de algún modo, a través de un motivo equivocado, lo que no es sino propio de otro, el examen de la calificación jurídica de los hechos ( letra b del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y si bien este Tribunal debe subsanar el defecto formal de no indicar el motivo de apelación, si del escrito se desprende de él can claridad la incardinación de las razones revocatorias en alguno de ellos, lo que no esta obligada a hacer esta Sala es completar el recurso operando sobre motivos distintos del articulado en la impugnación.

No obstante, y aún siendo conscientes de que se va más allá de las exigencias constitucionales y legales, para que no haya resquicio alguno para una censura sobre la base de la tutela judicial efectiva, puede decirse que no se aprecia en la Sentencia impugnada infracción de precepto penal alguno en la calificación de los hechos, ya sea determinante del delito o de las circunstancias eximentes o modificativas de responsabilidad criminal invocadas. Las consideraciones anteriores lo han dejado clara, pero para agotar la argumentación puede decirse lo siguiente:

- Respecto a la legitima defensa es obvio que, al menos, no concurre el segundo de los requisitos que el artículo 20.4° del Código Penal exige para que pueda hablarse de su existencia: 'necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla' (la agresión ilegitima). La 'pelea' y las 'escaramuzas' previas no guardan relación alguna de proporcionalidad con la agresión continuada que con la cadena propinó el acusado a la víctima.

- Respecto a la alegada y todavía no examinada circunstancia agravante de ensañamiento ( art. 22.5ª del Código Penal ), que el recurrente pone en duda, debe partirse de la dificultad de su apreciación, habida cuenta de la intencionalidad que la caracteriza: En cualquier caso, el Tribunal del jurado en su margen de apreciación ha considerado que tal ensañamiento ha tenido lugar, y esa valoración no puede tildarse de irrazonable si se considera tanto el arma empleada (una cadena), como la forma en que se dieron los golpes (en múltiples partes del cuerpo: cabeza, hombros, espalda, glúteos y piernas), según resulta de los informes periciales (folios 273 y siguientes, acta del juicio oral). Y no ha de entenderse ello en el sentido de que el acusado procedió brutalmente, lo cual no es determinante de la alevosía, como afirma la jurisprudencia ( Sentencias de 24 de septiembre de 1997 y 23 de marzo de 1998), sino en él de que se complació el acusado con el sufrimiento de la víctima, considerando la dinámica agresiva, continuada pero intermitente, y pluriforme. Estimar, por otro lado, que esta agravante se halla subsumida en la descripción y realización del tipo equivale a negar su juego en el delito de lesiones, lo cual es invisible incluso desde la mera positividad ( 148.2° del Código Penal ); por lo demás es evidente que para la producción del resultado lesivo (lesiones que necesitaban puntos de sutura), ni era preciso el uso de una cadena ni el número y diversidad de los golpes propinados, ni el moda de propinarlos ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1995 ).

- SÉPTIMO.- En conclusión, el recurso de este acusado no puede prosperar, pues ni por él se comprometen los presupuestos para poder hablar de presunción de inocencia, ni la condena en toda su extensión carece de base razonable atendidas las pruebas practicadas, y ni aún examinando motivo no invocado hay base suficiente para la revocación de aquélla.

B. Recurso del acusado Ángel Daniel .

OCTAVO. - El recurso interpuesto por el acusado Ángel Daniel no se articula literalmente sobre un motivo expreso de los que taxativamente se consignan en el articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Censurable construcción del escrito de recurso que no debe ser obstáculo para que esta Sala examine las razones esgrimidas en él, siempre que las mismas encuentren abrigo en el citado precepto, en aras de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 24 de nuestra Constitución. Efectivamente , conforme a una ya tradicional doctrina del Tribunal Constitucional, recogida por esta Sala en anteriores Sentencias (como, entre otras, las de 5 de marzo de 1.997 y 27 de febrero de 1998 ), y de innecesaria reproducción aquí, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal sino que deben ser salvados por el Juzgador si es posible, o si no lo es, debe éste posibilitar la subsanación de los mismos.

Por ello, se debe intentar alojar tales razones en alguno de los motivos legalmente tasados.

A tal efecto ha de partirse de una idea fundamental, y es que el hilo conductor del recurso es el desacuerdo respecto de dos aspectos: la prueba practicada, en tanto que prueba insuficiente para desvirtuarla presunción de inocencia, y la calificación jurídica de ciertos hechos como agravantes o la falta de calificación de otros como atenuantes o eximentes. El primero de esos desacuerdos puede apoyarse sin demasiado esfuerzo intelectivo en la letra e) del artículo 846 bis c) referido: 'que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. El segundo en la letra b) del trismo: que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos.

NOVENO.- En el primer caso (letra e) del art. 846 bis c) pueden darse por reproducidas las exigencias que se especificaron en los fundamentos de derecho anteriores, y proceder á su verificación, que en este caso ha de ir referida exclusivamente a la participación del acusado en las hechos, ya que de la existencia del hecho delictivo no puede dudarse en modo alguno.

1.. En cuanto a la participación en los hechos por parte del acusado los autos ponen de relieve, en contra de lo sostenido en el recurso, la existencia de una suficiente prueba incriminatoria. En efecto, el Tribunal del Jurado ha contado al respecto con diversos elementos probatorios, todos ellos incriminatorios en mayor o menor medida. El elenco de pruebas que a continuación se relaciona denota lo infundado de la alegación del recurrente. Así:

La declaración del otro acusado, que claramente alude a los golpes que le propinó a la víctima el acusado cuyo recurso ahora se examina: 'le dio en la frente y se rayó', 'le sujetó la piedra en la mano y le dio', 'primero le dio con una piedra en la nuca' (reverso folio 267 y anverso folio 268 de los autos).

- La del testigo Rafael , que manifiesta que los acusados, por tanto también el recurrente, golpearon a la víctima (folio 272).

- La prueba pericial es también de claro sentido incriminador, por más que el recurrente se detenga en algunas de las palabras empleadas en los informes en el juicio oral, sin consideración razonable al conjunto. Los vocablos 'probable 'puede' y demás expresiones que no denotan absoluta certeza responden a un modo de expresión sin significación real si se atiende al contenido, que es contundente, de los informes periciales. Es más, aparece fundamentalmente referido a circunstancias favorables al acusado pero siempre con los adverbios 'no' o 'poco' acompañándolo, esto es, denotando que la muerte se produjo por los golpes dados con la piedra (reverso folio 273 y anverso folio 274). Y se afirma, no como probable sino como indubitado, que los proporcionados por una cadena, que aparece como el instrumento utilizado por el otro acusado, no pueden haber causado la muerte, sino lesiones (folio 275).

- Y, por último, las contradicciones del acusado entre sus diversas declaraciones: las de la fase de instrucción (el Ministerio Fiscal pide que se aporte testimonio reverso folio 270-) y la que realizó en el acto del juicio oral. En aquéllas manifestó, bien que golpeó con una piedra en la nuca a la víctima, aunque lo hizo 'flojo' y con una 'piedra pequeña' (folio 284), bien que sólo tiró la piedra (folio 288). En la del juicio oral manifestó no saber nada de ninguna piedra. Las contradicciones son evidentes, y pueden ser valoradas sin duda alguna por el jurado.

Debe recordarse que esta prueba pericial, junto con las declaraciones de los acusados, fueron especialmente tenidas en cuenta por el Jurado, como afirma la Sentencia (fundamento de derecho segundo).

Es necesaria, por último, una precisión, y es que el recurso no puede pretender que todas las pruebas constituyan una fuente presencial de los hechos para en otro caso privarlas de valor, lo que supone desconocer el sistema probatorio español. El recurrente exige que todos los que declaran respecto de los hechos hayan sido testigos presenciales y minuciosos, incluso por referencia a la policía. Su pretensión no puede admitirse.

2. En cuanto a la segunda de las exigencias que han de concurrir para apreciar el motivo estudiado, debe decirse que resulta claro que todas esas pruebas se han obtenido y han sido practicadas constitucionalmente legitima y también legalmente correcta. Alguna duda al respecto pudiera plantarse al haber considerado el Jurado especialmente, entre otras, la declaración del acusado en la fase de instrucción, pero ha de resolverse esa duda admitiendo su virtualidad, no de las declaraciones sumariales; sino de la valoración que de las contradicciones entre éstas y la formulada en el juicio; oral ha extraído el Jurado: Si ahora se analiza y no en relación con el otro acusado, es porque en esté tanto la formulación del recurso de este último como la calidad y cantidad de la actividad probatoria desplegada lo han hecho innecesario.

Pues bien, aunque el párrafo segundo del apartado 5 del artículo 46 de la Ley del Jurado dispone que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada (que no es el caso), no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados, lo cierto es que eso no supone una prohibición absoluta de considerar tales declaraciones.

Efectivamente; si así fuese no tendría sentido lo dispuesto en el párrafo primero de ese apartado, que permite en el acto del juicio oral interrogar al acusado sobre las contradicciones entre lo manifestado en dicho acto y lo dicho en la fase de instrucción, así como que se incorpore a los autos el testimonio de tales iones de la instrucción. Y es que tales declaraciones de la fase sumarial no se pueden tener por prueba, pero si lo es lo que se aprecie en el acto del juicio oral a resultas de las contradicciones entre unas y otras. Es, pues, lo desarrollado en el acto del juicio oral lo que determina la valoración probatoria del Jurado, y no la consideración aislada de la declaración del acusado formulada durante la instrucción.

3. Por último, no se aprecia arbitrariedad alguna en la apreciación de esas pruebas, de modo que no puede imputarse falta de base racional a la condena impuesta. Su número, su sentido incriminatorio, y la ausencia de pruebas relevantes que contradigan el resultado que proporcionan, arrumban cualquier, duda sobre la razonabilidad de la valoración del conjunto del material probatorio realizada por el Tribunal del Jurado:

DÉCIMO: Respecto al segundo motivo en que puede fundamentarse el recurso (infracción de ley penal en la calicación de los hechos, letra b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), especial significación tiene la apreciación de las circunstancias de agravantes de alevosía y ensañamiento, porque tales circunstancias son determinantes de la existencia de un delito distinto del que se daría de no concurrir (asesinato y no homicidio) ( art. 139 del Código Penal ); y segunda, porque aún cuando sólo se cuestionase una circunstancia y no las dos, la penalidad distinta del artículo 140 de nuestro texto punitivo conduce a afirmar la existencia de una figura delictiva distinta, una suerte de asesinato cualificado, como reconoce la doctrina.

1. En cuanto a la existencia alevosía ( art. 139.1° del Código Penal ), existen también pruebas incriminatorias, casi todas las indicadas, si se tiene en cuenta que la alevosía supone buscar la indefensión de la víctima o, lo que es lo mismo, asegurarse totalmente la acción por el delincuente. La alusión a que el acusado golpeó en la nuca ó por detrás a la víctima, presente tanto en la declaración de Paulino como en la del propio acusado en fase de instrucción, la coincidencia de tal alusión con los informes periciales, y la situación en que se encontraba la víctima, con evidentes síntomas etílicas, no hacen sino incidir en un dato esencial: el acusado aseguró su acción, evitando la respuesta de la víctima, por su inopinado golpe por detrás y por aprovecharse de la situación de desvalimiento de la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992, 2 de abril de 1993, 7 de noviembre de 1994, 3 de febrero, 30 de marzo y 18 de mayo de 1995, 21 de marzo de 1997, y 24 de septiembre de 1997 , entre otras).

2. A un resultado distinto debe llegarse con el ensañamiento (art.. 139.3°), y es que conforme a jurisprudencia reiterada (entre otras, Sentencias de 20 de mayo de 1985; 20 de febrero de 1986, 30 de octubre de. 1987, 29 de abril y 11 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1997 y 23 de marzo de 1998), sólo cuando se causen males innecesarios para la consecución del resultado puede hablarse de ensañamiento, y en el presente caso es evidente que la secuencia de golpes que le propinó el acusado a la víctima fue, además de necesaria en el sentido referido, encaminada a la producción de la muerte de, ésta y no a ocasionar males distintos de los que comportaba el delito en sí mismo.

UNDÉCIMO.- En ese mismo motivo son incardinables las alegaciones que en el recurso se realizan sobre la eximente incompleta de sufrir alteraciones en la percepción ni sobre la completa de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que deben correr igual suerte que las vertidas sobre la alevosía. En ningún momento resulta de la prueba practicada que el acusado tuviera las facultades volitivas y cognoscitivas alteradas como consecuencia del consumo de alcohol. El acusado mismo reconoce que 'se daba cuenta de todo lo que ocurría' (folio 269), y los informes periciales plasman expresamente el juego de esas capacidades.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto por Ángel Daniel , en el sentido de no estimar concurrente la circunstancia agravante de ensañamiento, con las consecuencias penales que siguen. Manteniéndose la condena por asesinato, no es posible sostener la agravación que lleva aparejada el artículo 140 del Código Penal , y sí atender a la penalidad del artículo 139, lo que lleva revocar la condena de 20 años que le ha sido impuesto y a barajar la horquilla de 15 a 20 años. En la determinación efectiva de la pena, conforme al artículo 66 del Código Penal , deben tenerse en cuenta las circunstancia personales del acusado y la gravedad del hecho. Pues bien, mientras que aquéllas imponen una minoración punitiva, habida cuenta de la ausencia de antecedentes y de sus condiciones de vida que difícilmente pueden calificarse de normales para un desarrollo vital único, la edad del hecho conduce justamente a una agravación. En la búsqueda del equilibrio resulta adecuada la pena de 17 años de prisión para el acusado Ángel Daniel .

DECIMOTERCERO.- Los fundamentos anteriores conducen a la desestimación del recurso interpuesto por Paulino y a la estimación parcial del recurso formulado por Ángel Daniel , imponiéndole a éste la pena de 17 años de prisión, confirmándose la sentencia impugnada en los demás pronunciamientos, sin imposición de las costas de esta segunda instancia a los apelantes por no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente:

Fallo

el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Morera Sanz, en nombre y representación del condenado Paulino , representado en esta alzada por la también Procuradora doña Carmen Martínez Checa, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha treinta de junio de 1998 , y cuya parte dispositiva consta en el cuarto antecedente de hecho de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos en cuanto a este acusado respecta. Y estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Abad Gómez López, en nombre y representación del condenado Ángel Daniel , representado en esta alzada por la también procuradora doña María Jesús García de la Serrana, contra la aludida sentencia, confirmándola en cuanto está de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado acusado Ángel Daniel como autor materialmente responsable de un delito de asesinato, por concurrir la circunstancia de alevosía, a la pena de diecisiete años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así mismo al pago de la mitad de las costas: procesales, y á que indemnice, por vía de responsabilidad civil, a los herederos de Eduardo en la cantidad de cuarenta millones de pesetas, siendo de abono para el cumplimiento de aquella pena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por esta apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes e instrúyaseles de los recursos que caben interponer contra la misma; y una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Iltma. Sra: Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución, y en su caso, de la que pues dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, ponente de la misma, en la audiencia pública del dad de su fecha, presente yo la Secretaria. Doy fe.