Sentencia Penal Nº 19/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 11/1999 de 11 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION SEGUNDA

Causa: Sumario 18/97

Rollo de Sala: 11/99

Juzgado Central de Instrucción n° 3

SENTENCIA N° 19/2003

PRESIDENTE

DON FERNANDO GARCIA NICOLAS

MAGISTRADOS

DON JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA

DOÑA ROSA ARTEAGA CERRADA

En Madrid, a once de marzo de dos mil tres.

Vista en Juicio Oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 3, por los trámites del procedimiento Ordinario, con el número 18/97, del Juzgado, Rollo de Sala 11/99, seguida por delito contra la salud pública, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Daniel Campos Navas.

Y como acusado:

1.- Paulino, nacido en Sevilla, el 06.09.1953 hijo de Francisco y de Carmen, provisto del D.N.I. NUM000, en situación de prisión provisional por esta causa por la que ha permanecido en prisión los siguientes periodos: desde el 12.04.97 hasta el 17.06.98, desde el 08.04.99 hasta el 08.06.00 y desde el 06 de julio de 2001 al día de fecha, solvente por la suma de cuatrocientas setenta y cinco mil pesetas, representado por la Procuradora Doña Susana Sánchez García y defendido por el letrado D. Arturo García Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Brigada de Investigación de la Unidad Central de Estupefacientes, solicitó al Juzgado Central de Instrucción n° 3 autorización para proceder a la intervención telefónica de tres teléfonos móviles en el curso de una investigación de la que dio cuenta al Juez, como consecuencia el citado órgano jurisdiccional dispuso la incoación de las Diligencias Previas 279/96-D, mediante auto de 03.06.96.

SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción n° 2 de Valdepeñas, incoa el 06.02.97 diligencias Previas 158/97 como consecuencia de la detención del acusado Paulino en aquellas dos días antes. Por auto de 25.06.97 se inhibió a favor del Juzgado Central de Instrucción n° 3.

TERCERO.- El Juzgado de Instrucción n° 18 de los de Madrid como consecuencia de la puesta a su disposición de los acusados Gabino, Alejandro, Paulino y otra persona incoa el 12.04.97, diligencias Previas n° 2780/97. Reclamado de Inhibición por el Juzgado Central de Instrucción n° 3, se inhibe por auto de la misma fecha a favor del Juzgado requirente.

CUARTO.- Por auto del Juzgado Central de Instrucción n° 3 de 16.10.97 se incoa sumario ordinario.

Por resolución de 27.10.97 se declaran procesado a Paulino. El 15.5.99 se concluyó el sumario.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación entre otros contra Paulino con fecha 19.10.99. Calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de tráfico ilícito de estupefacientes de los artículos 3698 (sustancia causante de gran daño a la salud), 369-3° y 6° y 74 del vigente Código Penal. Reputó responsable en concepto de autor a Paulino con la agravante de reincidencia del artículo 22.8°. Solicitó se le impusiera a Paulino la pena de 13 años de prisión y multa de 150.000.000 de pesetas y solicitó conforme a los artículos 374 y 127 del Código Penal, decretar el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas (que deberán ser destruidas si no lo han sido ya), de las sustancias no estupefacientes incautadas en Valdepeñas (Ciudad Real), de los vehículos SE 2696 CL, M 7102 LD y M 3045 NK. Cumplimentado el trámite de calificación provisional de la defensa, que solicitó su libre absolución por auto de fecha 25 de abril de 200 se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral, al que no concurrió el acusado Paulino, siendo declarado en rebeldía y posteriormente habido, por proveído de fecha 23 de Enero de 2.003, se señala para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 26.02.03.

En el acto de la vista se celebraron las siguientes pruebas: Interrogatorio del acusado, testifical de los funcionarios de policía n° NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, renunciándose tanto por el fiscal como por la defensa al resto de la prueba.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en siguiente sentido: En la primera se introduce un último párrafo que diga que Paulino en el momento de los hechos padecía una adicción a la cocaína iniciada desde hacía veinte años aproximadamente, en la Cuarta concurre la atenuante del art. 21 de drogadicción y en la Quinta que procede imponer al acusado la pena de diez años de prisión y multa de 900.000 euros dando el resto por reproducidas. La Defensa se adhiere a las conclusiones del Ministerio Fiscal. El acusado es informado por el Presidente de la modificación, manifestando que esta conforme con ello y que no tiene nada que decir.

Ha sido ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO GARCIA NICOLAS.

Hechos

Se declara expresamente probado que:

Carlos Antonio, de nacionalidad turca, mayor de edad, condenado por sentencia firme el 9.12.91 por la Audiencia Provincial de Toledo a la pena de 10 años de prisión mayor y multa por delito contra la salud pública, en el año 1996 vivía en Madrid. Utilizaba un piso en la calle Matías Turrión n° 2, piso 3 E de Madrid, n° de Tel. 91388.68.33, y también vivía con mujer e hijos en Alcalá de Henares, C/ Arrayanes n° 24 Urbanización "La Alcazaba". Era usuario del teléfono móvil holandés 31653841690. Su actividad principal conocida era la de mantener contacto con otros ciudadanos turcos que se reunían en el primer semestre de 1997 de 1.997 en el bar "Don Joaquín", sito en la C/ Juan Ramón Jiménez n° 9 de Madrid, donde él hacía de cocinero, sin que conste la existencia de relación laboral con el dueño del establecimiento David, quien hasta entonces lo había explotado como restaurante para comidas de encargo. Fue condenado por estos hechos en sentencia de 31.07.00, pendiente de recurso de casación, por delito contra la salud pública sobre sustancia que ocasiona grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización y por delito de falsedad documental.

Carlos Antonio, mantenía contacto telefónico permante con otra persona que no es objeto de enjuiciamiento en este momento, y a que a efectos descriptivos señalaremos como "X" a quien daba instrucciones para llevar a cabo las operaciones de distribución de la heroína en el mercado clandestino.

Gabino, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en esta causa en sentencia de 31.07.00 a penas de 10 años de prisión y multa por delito contra la salud pública sobre sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, residente en Sevilla, tras concertar cita por teléfono con "X", se trasladó a Madrid, en unión del acusado Paulino, mayor de edad, el día 03.02.1997 en el vehículo SEAT Córdoba LI-....-LG contactó con "X" en las proximidades del bar "Don Joaquín", quien les entregó cinco bolsas que contenían 10 kg de una sustancia compuesta de cafeína y paracetamol. Dos sustancias que se encuentran frecuentemente como aditivos adulterantes en decomisos de cocaína y otros estupefacientes. Introducida dicha carga en el vehículo, Gabino y Paulino emprendieron el regreso a Sevilla, siendo interceptados por funcionarios de Policía en la localidad de Valdepeñas (ciudad Real), quienes les incautaron en el interior del vehículo la sustancia anteriormente referida.

De nuevo el 10.04.1997, Gabino y Paulino, tras concertarse de nuevo con "X" se trasladaron desde Sevilla Madrid, esta vez en el vehículo Peugeot W-....-WK. "X" había puesto en conocimiento de Carlos Antonio que el referido viaje y contacto se iba a producir en la C/ Arturo Soria en un punto próximo a la piscina "Estella". A media tarde se reunieron en aquel punto "X" con Gabino y Paulino. Seguidamente, los dos citados en el vehículo Peugeot y "X" en un Mercedes, se desplazaron hasta el Centro Comercial "Pryca" sito en la Avenida de Andalucía. En aquel lugar "X" hizo entrega a Gabino y Paulino de 5 kg de heroína distribuidos en cinco paquetes, quienes los introdujeron en el vehículo en que viajaban y que dejaron estacionado en el aparcamiento del Centro Comercial, en tanto entraban al establecimiento. Ambos conocían la naturaleza del cargamento.

Poco después salieron del Centro Comercial acompañados de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento y de Alejandro, mayor de edad, todos juntos se dirigieron al Peugeot W-....-WK donde, una vez abierto el maletero, fueron detenidos, sin que conste que Alejandro hubiera tenido oportunidad antes ni en aquel momento de conocer la naturaleza del cargamento. Alejandro fue absuelto en esta causa por sentencia firme de 31.07.00.

Carlos Antonio era informado simultáneamente por parte de "X" del desarrollo de los contactos y de la entrega de la droga, y tuvo conocimiento días después de la incidencia de la detención.

El valor del kilogramo de heroína en el mercado ilícito asciende a 7.800.000 pesetas.

El acusado Paulino fue ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 22.02.92, (firme el 7.4.92) a las penas de 8 años y un día de prisión y multa. Paulino en el momento de los hechos padecía una adición a la cocaína iniciada desde hacía veinte años aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

A) Un delito Contra la Salud Publica de sustancia que causa grave daño de los artículos 368 y 369 apartado 3 por concurrir los elementos que integran tal figura delictiva:

1.- Transportar y traficar con sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud como es reconocido que lo hace la heroína.

2.- En cantidad de notoria importancia, circunstancia cualificadora del hecho según el apartado 3° el art. 369 por los 5 kg de sustancia aprehendida, que rebasan ostensiblemente las cotas establecidas por la Jurisprudencia para su apreciación, y que concurren en Paulino.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública recayente sobre sustancia que causa grave daño a la salud humana en cantidad de notoria importancia, en cuanto el acusado se hace cargo de 5 kilogramos de heroína para su transporte y ulterior distribución, (acta de aprehensión del 11.04.97 F. 1390-1391), informe analítico (F.1449 y siguientes) realizado sobre 5 muestras tomadas de las 5 bolsas aprehendidas que da un resultado de heroína con porcentaje de riqueza media del 65% tasándose el valor en el mercado ilícito conforme al informe de la Dirección General de la Policía obrante a los folios 1764- 1797.

Constituye pues el delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369 apartado 3 pero no concurre el apartado 6 del último artículo por no darse, como en el anteriormente sentenciado Gabino la existencia de pertenencia a organización pues el acusado aparece como mero instrumento humano y ocasional en las actividades ilícitas para transportes puntuales a cambio de un beneficio económico.

Tampoco cabe apreciar, como se hizo en la sentencia anterior, continuidad delictiva en los hechos que se declaran probados porque la operación que de manera clara se encuadra en el tipo penal descrito en el art. 368 del CP es la de aprehensión de los 5 kilogramos de heroína. Se ha establecido que los 10 kilogramos de parecetamol y cafeína incautados en Valdepeñas el 4.2.97 tenían como destino adicionar las dosis de sustancias estupefacientes, hecho de la misma naturaleza y sancionable como delito distinto, pero que dada la proximidad en el tiempo de lo acaecido debe entenderse que se produce en unidad de acto, en la medida en que la mera actividad del tráfico constituye conducta típica y esa se va desarrollando en sucesivos actos en tanto se perfecciona la acción delictiva para la consecución del beneficio derivado de la misma.

TERCERO.- Del anterior delito es responsable en concepto de autor personal y directo, artículo 28 del Código Penal, el acusado Paulino.

En su comisión concurre la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del Código Penal por haber sido ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública como se indica en los hechos probados. También concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21 del Código Penal. El efecto de ambas circunstancias es su compensación a efectos penológicos.

CUARTO.- Conforme al Art. 749 del al Ley de Enjuiciamiento Criminal los hechos han quedado probados por la confesión en juicio del acusado, contrastada y corroborada por las declaraciones sumariales y en el juicio anterior del ya condenado Gabino y del propio acusado Paulino, que aparecen ampliamente glosadas en la sentencia anterior, las declaraciones en el juicio de los testigos policías NUM001, Instructor de las diligencias o investigaciones que dieron lugar a la aprehensión de la droga y la detención y de los seguimientos efectuados, y NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 que intervinieron directamente en el seguimiento y dispositivo de vigilancia que culminó con la detención del acusado y otros junto al alijo de heroína. Por demás los análisis de las sustancias aprehendidas los días 3 de febrero y 10 de abril de 1.997 no han sido objeto de impugnación realizándose por organismos oficiales.

QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a los responsables del delito (art. 123 del Código Penal).

Por lo expuesto la Sala en ejercicio de su función jurisdiccional dicta el siguiente

Fallo

1.- Condenar al acusado Paulino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias agravante y atenuante indicadas, ya definido, a las penas de DIEZ años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 900.000 euros.

2.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como de las sustancias no estupefacientes incautadas en Valdepeñas (Ciudad Real) y el comiso definitivo de los vehículos intervenidos con matrículas LI-....-LG, W-....-WK y R-....-MR, que se adjudican al estado conforme a las previsiones establecidas en las Ley 36/95 de 11 de Diciembre.

3.- Se condena a Paulino, al pago de las costas procésales.

4.- Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en esta causa de no haber sido aplicado a otras responsabilidades.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no es firme pues contra la misma, pueden interponer para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso de casación dentro del plazo de cinco audiencias a contar de de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día catorce de Marzo de dos mil tres; doy fe.