Sentencia Penal Nº 19/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 119/2003 de 17 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-03/045424

Rollo penal 119/03

Delito: TRAFICO DE DROGAS

O.Judicial Origen: Jdo.Instruccion nº 2 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 178/03

Contra: José

Procurador/a: IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a: JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 19/04

ILMOS. SRES.

D/Dña. D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dña. D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En BILBAO, a diecisiete de febrero de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el presente Sumario Ordinario la presente causa nº 119/03 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, y dimanante de PAB nº 178/03 por delito contra la salud pública contra José natural de Angola, el 20 de marzo de 1958, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Sr. Iñigo Olaizola Ares, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Celaya.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 377 del vigente Código Penal; B) un delito de resistencia de Agentes de la Autoridad, del art. 556 del C.P. y C) una falta de Maltrato de Obra, del art. 617.2 del C.P. del que sería responsable, en concepto de autor el acusado José , sin concurrencia de circunstancias modificativa de responsabilidad penal, por lo que procede la imposición de una pena de cuatro años de prisión, multa de 150 euros, con la responsabilidad personal legal para el caso de impago de dicha multa de 12 días, por el delito A); la pena de 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito B) y la pena de dos fines de semana de arresto por la falta C); comiso del dinero y abono en cosas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona.

Hechos

UNICO.- Sobre las 13 horas del día 1 de septiembre de 2003, el acusado, José , nacido en Angola el día 20 de marzo de 1958, que utiliza también las filiaciones de Andrés , nacido en Argelia el 27 de abril de 969, Julián , nacido en Guinea Bissau el día 16 de junio de 1957, y carente de antecedentes penales, cuando se encontraba a la altura del nº 13 de la calle Cortes de Bilbao, entregó a Carlos Miguel , a cambio de 10 euros que éste le dió, un envoltorio de plástico que contenía en su interior una cantidad de heroína que no ha sido determinada con un grado de riqueza del 3,2%, siendo observada ésta operación por una dotación de la Ertzaintza, compuesta por los agentes con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , ante lo cual, por parte del segundo de los agentes, se procedió a interceptar a Carlos Miguel y a intervenirle la sustancia estupefacientes que instantes antes le había entregado el acusado, y una vez que el agente nº NUM001 comunicó ésta circunstancia al agente NUM000 , éste dio el alto al acusado, identificándose como agente de la Ertzaintza, y lo alcanzó en la calle Conde Mirasol, ante lo cuál, el acusado dió un puñetazo en la mano del agente, huyendo, a continuación, con dirección al Casco Viejo, hasta que, tras tropezar, calló al suelo a la altura del nº 5 de la calle Ribera, circunstancia que aprovechó el agente nº NUM000 , quién lo siguió, identificándose en todo momento como agente d ela Ertzaintza, para tratar de reducirse, respondiendo el acusado propinando varios puñetazos al agente actuante, sin llegar a causarle lesión alguna, hasta que aquél, pudo ser finalmente reducido por varios agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar en auxilio de su compañero.

En el momento de la detención, fueron ocupados en poder del acusado 116,70 euros, que eran producto de la ilícita actividad que el mismo realizaba.

En el posterior registro corporal que fue realizado al acusado en dependencias policiales, le fueron ocupados otros dos envoltorios que contenían una cantidad que no ha sido determinada de heroína con una riqueza del 3,2%, que aquél ocultaba en los calzoncillos y poseía con el objeto de promorver el ilícito consumo de la misma mediante su venta a terceras personas.

El peso total de los tres envoltorios de heroína intervenida es de 9,325 gramos. El lprecio de una dósis de la misma con una pureza del 22% en el mercado ilícito es de 9,67 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mahyo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim. en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E.. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra José , frende a la versión ofrecida en el Plenario por éste, según la cual el día de autos, estando en la calle Cortes de Bilbao, vio aparecer a la policia, por lo que echó a correr, negando haber procedido a la entrga, a cambio de dinero, de sustancia estupefaciente alguna, la Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los agentes de la Ertzaintza nº NUM000 y NUM001 , según los cuales vieron cómo el acusado contactaba con un varón de raza blanca a la altura del nº 13 de la referida calle sobre las 13 horas el día 1.9.03, entregándole una bola termosellada a cambio de dinero, de modo que al apercibirse de la presencia policial echó a correr. En concreto, el nº NUM001 retuvo al comprador, quien resultó ser Carlos Miguel , el cual le refirió haber aquirido una dosis de heroína a cambio de diez euros que entregó al acusado.

Una vez detenido, y ya en dependencias policiales, la Sala ha contado con la declaracion del agente nº NUM002 , quien relató cómo en un cacheo minucioso a que fue objeto el acusado, aparecieron, en los calzoncillos, otros dos envoltorios, que se remitieron a Sanidad.

No existe tampoco duda en relacción a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, que fuera la posteriormente analizada por sanidad, habiéndose traído al juicio como prueba preconstituída dicho análisis y posterior ratificación del perito a presencia de las partes y del Ministerio Fiscal mediante lectura de los folios correspondientes de autos, arrojando las siguientes dosis, un total de 9,325 gramos de heroína con una riqueza del 3,2%.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzantza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará, toda vez que la posesión preordenada al tráfico de los otros dos envoltorios que se le ocuparon ya en calabozos, es clara atendiendo el hecho del anterior "pase" probado, así como en la zona en los que lo guardaba -genitales- sin que su alegación, referida a su autoconsumo haya sido acreditada por el informe del forense con el que se contó en el Plenario, al indicar éste un único reconocimiento de hace once años.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína como sustancia estupefaciente que causan grave daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal, encontrándose incluida la cocaína en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado por el art. 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

En relación a la antijuricidad material de la conducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza de la heroína ocupada al comprador y al propio acusado, se alegó ausencia de la misma en fase de conclusiones definitivas aludiendo al contenido de la sentencia dictada por la Sala 2ª del TS de 11 de diciembre de 2.000, al tiempo que solicitaba que se aplicara el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena. Al respecto, ha venido manteniendo esta Sala, que el criterio mantenido en la citada resolución, que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trataba el supuesto analizado por el TS de 0,02 gramos de crack, no ha sido mantenido con posterioridad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia nº 396/01, dictada en recurso de Casación 248/99 de 14 de marzo de 2.001 en la que tratrándose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante, 0,2 gramos de heroína, especificaba que "... es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas (drogas tóxicas) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos...", concluyendo con que la opción represiva que se expresa en el art. 368 CP "implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término favorezcan o faciliten el consumo ilegal".

TERCERO.- Respecto al delito de resistencia y falta de maltrato de obra en la que es acusado José , hemos de precisar que, preguntado al acusado sobre este extremo, se limitó a negar haber golpeado a ningún agente de la autoridad; sin embargo, ha merecido plena credibilidad el testimonio ofrecido en el Plenario por el agente nº NUM000 , según el cual tras lograr detenerle a la altura de la calle Conde Mirasol, le dio un puñetazo en la mano después de haberse identificado, iniciando nueva carrera hasta el nº 5 de la calle Rivera, donde cayó al suelo, siendo reducido.

Sin embargo, en este contexto, respondió el acusado propinando varios puñetazos al agente, sin causarle lesión.

Como quiera que en el art. 550 del Código Penal, definidor del delito de atentado, se considera integrante de dicho tipo penal el hecho de hacer "resistencia activa" grave, cuando la autoridad, el agente de la misma o el funcionario público, "se hallaren ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas", en tanto que, en el art. 556 del mismo Código, en el que se define el delito de "resistencia", se describe este tipo penal en forma negativa "los que, sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes..., en el ejercicio de sus funciones...", es preciso señalar los hitos que delimitan ambas figuras penales. En este sentido, según ha sentado la jurisprudencia de esta Sala, la nota distintiva entre ambas modalidades de resistencia consiste en que la constitutiva del delito de atentado es de "carácter activo", en tanto que la constitutiva del delito de resistencia es pasiva. Consiguientemente, habrá de aplicarse el art. 550 del C. Penal cuando la oposición del sujeto activo sea activa, violenta, abrupta y hasta clamorosa; por el contrario, deberá aplicarse el art. 556 del mismo Cuerpo legal cuando se trate de una oposición meramente pasiva, inerte, renuente, de modo que denote una terca y tenaz porfía obstaculizadora u obstativa de la acción de los órganos o representantes del sector público (v SS de 19 de septiembre de 1988, 7 de mayo de 1990, 20 de mayo de 1994 y 30 de mayo de 1998)..."

La Sentencia 432/2000, de 18 de marzo, insiste en la misma doctrina: "... Conviene advertir que la figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del C. P., abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del art. 556 del C.P., cuya aplicación pretende el recurrente, queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resulta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del art. 550 del C.P. También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes.

La jurispruedencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada, con la utilización de medios agresivos materiales, como por supuesto el disparo con arma de fuego y además el intento de atropellamiento mediante un vehículo), como sucede en el caso presente ya que su peligrosidad es evidente y no sólo se pone en riesgo la integridad física de los agentes de la autoridad, sino que se trata de evitar las órdenes de detención que ostensiblemente se realizaron..."

Doctrina que reitera, algunos meses después, la 1351/2000, de 21 de julio, a cuyo tenor "... (entre) atentado y resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad existen zonas donde confluyen rasgos comunes. En ambos delitos es precisa la concurrencia de algunos mismos elementos como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hecho sea agente de la autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto activo de la condición del agente de la autoridad en el sujeto pasivo y la concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad. La diferencia entre una y otra figura delictiva está en la forma que reviste la acción, que ha de ser positiva en el primero y consistir en acometer, emplear fuerza o intimidación o resistirse en forma activa y grave y, en el segundo, limitarse a la resistencia o a la desobediencia, en forma que se excluya la inclusión de la acción en el atentado. La formulación de ambas definiciones, que en los art. 550 y 556 del actual Código Penal se expresan, puede dar lugar en algunos casos a dudas sobre si la resistencia del sujeto que actúa ha sido activa y grave, encuadrable entonces en el atentado, o una resistencia desprovista de esos caracteres que encajaría en la figura del art. 556..." En el presente caso, resulta ciertamente aventurado afirmar la ausencia de ánimo lesivo en quien, primeramente, trata de desembarazarse del Agente de la Autoridad que trataba de sujearlo, lanzándole un puñetazo, aunque sin alcanzarlo, e insiste, momentos después, en su actitud agresiva, no limitándose a oponerse a la acción de los funcionarios policiales, sino propinando varios puñetazos a uno de ellos, lo que excede, obviamente, del "... forcejeo propio de ... (una) detención...", encuadrándose tal actitud en un único delito de resistencia a agentes de la autoridad (art. 986 C.P.), que abarca toda la relatada fase de detención.

CUARTO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material José , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los art. 21, 21 y 22 del CP.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal, concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena en el grado mínimo previsto legalmente de tres años de prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 150 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 12 días de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P., por el primer delito y la de 6 meses de prisión, por el segundo.

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P., se acuerda el comiso de la droga aprehendida pero no del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim.; justificándose el comiso del dinero, al no constar acredtiada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de una ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a José , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias qeu causan grave daño a la salud, y de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, multa de 120 euros, con la responsabilida personal legal en caso de impago de 12 días; y como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, a la pena de 6 MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.