Sentencia Penal Nº 19/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2005 de 21 de Octubre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Referencia: Recurso de la Ley del Jurado número 23 del año 2.005.

Apelantes.: D. Humberto , D. Ángel Jesús y D. Sebastián .

Apelados.: D. Felipe , la asociación 'Movimiento contra la intolerancia' y el

Ministerio Fiscal.

Procedencia.: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid.

Rollo número 6 del año 2.004.

Órgano instructor.: Juzgado de Instrucción número 20 de los de Madrid.

Procedimiento de la Ley del Jurado número 1 del año 2.003.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre del año 2.005.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, constituida por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Javier Casas Estévez y por los Magistrados Ilmos. Srs. D. Emilio Fernández Castro y D. José Manuel Suárez Robledano, ha pronunciado, en el nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Nº 19/05

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dictó la presidente del Tribunal del Jurado, Iltma. Sra. Dª. Carmen Compaired Plo, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento número 1 del año 2.003 seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, rollo número 6 del año 2.004, en causa que procede del Juzgado de Instrucción número veinte de los de Madrid, contra los acusados D. Humberto , D. Ángel Jesús y D. Sebastián y en cuyo recurso han sido partes, como apelantes, los tres mencionados acusados, que han estado representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales, D. Ignacio Orozco García, Dª. Rosario Villanueva Camuñas y Dª. Ana Díaz de la Peña López y defendidos los dos primeros por el Letrado D. Pedro Antonio Rodríguez Valverde y el tercero por el Letrado D. Jaime Montero Román y como apelados D. Dolores , en ejercicio de la acusación particular, representado por la Procuradora Dª. Rocío Marsal Alonso y asistido del Letrado D. J. A. Méndez Pinedo, la asociación 'Movimiento contra la intolerancia', en ejercicio de la acusación popular, que ha estado representada por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada y asistida del Letrado D. Marco Gómez de la Serna Adrada y el Ministerio Fiscal que ha estado representado en la vista del recurso por la Iltma Sra. Dª Patricia Fernández Olalla.

Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Emilio Fernández Castro que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día siete de Marzo del año dos mil cinco, la Iltma. Sra. Dª. Carmen Compaired Plo, Magistrada perteneciente a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que había actuado como Presidente del Tribunal, dictó sentencia en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado con el número 1 del año 2.003, procedente del Juzgado de Instrucción número veinte de los de Madrid, que contiene el siguiente apartado de HECHOS PROBADOS.

'El Tribunal del Jurado ha estimado como probados los siguientes hechos:

El día 28 de Agosto de 2.002, sobre las 6 horas, los acusados, Humberto , Ángel Jesús y Sebastián , mayores de edad, en unidad de propósito, se dirigieron al Paseo de Santa María de la Cabeza, n° 57 de Madrid, donde sabían que pernoctaba un indigente y por el desprecio que les generaba, sorprendiéndole dormido y con la intención de ocasionar su muerte o aceptando la misma como probable consecuencia de la acción conjunta, comenzaron a darle múltiples y violentos golpes y patadas por diversas partes del cuerpo utilizando Ángel Jesús una barra metálica, Sebastián , que llevaba puesto el casco para evitar ser reconocido, una cadena antirrobo y Humberto una navaja sin que dicho indigente, que resultó ser Felipe , pudiera defenderse del sorpresivo ataque.

Los acusados aumentaron el sufrimiento de Felipe ya que éste se intentó levantar y le golpearon en la cabeza y le pisotearon el rostro, falleciendo poco después por hemorragia masiva a consecuencia de la agresión sin que los servicios de emergencia pudieran hacer nada por salvar su vida.

Cuando ocurren estos hechos, sobre las 6 horas de la mañana, aún no había amanecido, y Felipe dormía al fondo de una rampa del garaje del n° 57 de la calle Santa María de la Cabeza, lugar que en esos días se encontraba cortado al tráfico, circunstancias que aprovecharon para ejecutar su acción con mayor impunidad.

Ángel Jesús , tras su detención y debido a un sentimiento de arrepentimiento, reconoció los hechos que efectuó desde que prestó declaración en la Comisaría así como ante la autoridad judicial.

Ángel Jesús antes de comenzar las sesiones del juicio oral ingresó en la cuenta de consignaciones de la Audiencia Provincial la cantidad de 17.987'36 euros a favor de los herederos del fallecido.

Sebastián , tras su detención, confesó los hechos contribuyendo a su esclarecimiento.

Sebastián , antes de comenzar las sesiones del juicio oral, ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 17.732'35 euros, a favor de los herederos del fallecido'.

SEGUNDO.- La indicada sentencia contiene igualmente la siguiente parte dispositiva.

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto , a Ángel Jesús y a Sebastián , como responsables en concepto de autores de un delito de ASESINATO, con alevosía y con las circunstancias agravantes de ensañamiento, aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo para favorecer la impunidad, la de cometer el delito por la condición de indigente de Felipe , en los tres acusados, y la agravante de disfraz en Sebastián y las circunstancias atenuantes analógicas de reparación del daño y confesión en Ángel Jesús y Sebastián , a las penas de VEINTIDÓS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN a Humberto ; a la pena de VEINTE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN a Ángel Jesús ; y a la pena de VEINTIÚN AÑOS DE PRISIÓN a Sebastián , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente en 120.000 € a los herederos de D. Felipe , así como al pago de las costas de este juicio por partes iguales incluyendo las de la Acusación Particular.

Únase a esta resolución el acta del jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la ultima notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada que fue dicha sentencia, por las representaciones procesales de los acusados Humberto , Ángel Jesús y Sebastián , se interpusieron recursos de apelación, y elevadas las actuaciones a esta Sala se señaló el día 28 de septiembre para la vista del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia por la Magistrada que presidió el Tribunal del Jurado y en cuya virtud se condenó a los tres acusados como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato, han interpuesto sus representantes en el proceso otros tantos recursos de apelación en los que tienen acogida hasta veinticuatro motivos singulares de impugnación que se amparan en lo que autorizan los apartados a), b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para facilitar el análisis y resolución de cada uno de las tachas concretas que cabe distinguir en las tres alzadas principales interpuestas, parece razonable agruparlas según el aspecto específico o el contenido determinado de la sentencia recurrida que con cada una de ellas se denuncia y combate, sin perjuicio de otorgar una lógica prioridad al análisis del único de los motivos intentados que pretende la devolución de la causa a la Audiencia de donde procede para la celebración en ella de un nuevo juicio. Ello debe ser evidentemente así puesto que si prosperara la pretensión que se comenta habrían de quedar sin respuesta por parte de esta Sala todas las restantes.

Junto a estas apelaciones que, siguiendo la terminología legal, cabe denominar principales, la representación causídica del primero de los tres condenados, tras haber presentado su propio escrito de alzada, intenta mediante lo que considera y denomina un recurso supeditado de apelación, adherirse y hacer suyos varios de los motivos concretos aducidos por los otros dos recurrentes. Resulta ciertamente dudoso que la figura del recurso supeditado de apelación pueda dar cobertura a la pretensión que ahora se intenta. En efecto, la ley parece limitar el ejercicio de esta posibilidad en favor de aquella parte 'que no haya apelado' (artículo 846 bis b) y se refiere a que del escrito interponiendo recurso de apelación se dará traslado a efectos de formular el recurso supeditado a las 'demás' partes (artículo 846 bis d), lo que hace discutible que sea uno de los que ya ostenta la condición de recurrente quien utilice esta vía para reforzar su propia impugnación, añadiendo de modo ulterior motivos que no expuso dentro del plazo que al efecto se le concedió. En todo caso, la incierta procedencia de este recurso adicional no exime al órgano judicial de su deber de pronunciarse sobre los motivos que, con plena legitimidad, han aducido los demás apelantes y, por tanto, también sobre los que hayan sido objeto de la comentada adhesión, por lo que las reflexiones que quedan expuestas carecerán a buen seguro de toda trascendencia práctica en el presente caso.

SEGUNDO.- De los veinticuatro motivos específicos que, según antes se indicaba, contienen en total los tres escritos de apelación, sólo uno de ellos alude a la infracción o al desconocimiento en la primera instancia de las normas y garantías del proceso, con la censurable secuela de haber causado indefensión a las partes en él actuantes. Aparece este reproche encabezando el recurso de alzada que interpone el condenado Ángel Jesús y se enuncia con la alegación de que la sentencia recurrida carece de motivación, pues se limita a invocar la que expuso el jurado popular en su veredicto, al optar simplemente por transcribirlo. Se estima por ello que la sentencia recurrida infringe los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución en cuanto que proclaman el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales.

La simple lectura de la sentencia que se combate pone bien a las claras de manifiesto la sinrazón de este primer motivo e impone su radical desestimación. En efecto, en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución que ahora se impugna recoge los motivos por los que el jurado popular, según su propia explicación, consideró probados los hechos centrales del proceso y añade una referencia cumplida a los medios probatorios en que se los jueces legos se basaron para llegar a la conclusión a que en definitiva llegaron. Al realizarlo así la Magistrada que presidió el Tribunal no hizo sino cumplir con el deber que tan claramente le imponía en el desarrollo de tal cometido el artículo 70.2 de la Ley Orgánica 5/1.995, de 22 de Mayo . Puesto que se trataba de un veredicto de culpabilidad, la sentencia final debía necesariamente fijar la base probatoria que hacía que se desvaneciera la presunción constitucional de inocencia y a ese cometido atendió satisfactoriamente dicha resolución.

Pero es que, además de tal indicación preliminar, el mismo fundamento jurídico razona a renglón seguido acerca de los motivos por los que los hechos que el jurado ha declarado probados deben subsumirse en la figura del asesinato alevoso que describe la ley penal. Una paralela explicación, efectuada al servicio de idéntica finalidad, se contiene después en los demás apartados de la sentencia cuando, con mayor o menor extensión, pero sin soslayar nunca el deber que la ley impone, se abordan los restantes extremos sobre los que descansa la condena impuesta.

Este inicial motivo de recurso critica de modo separado, aunque lo hace también con ocasión de la misma censura, la referencia que efectúa la sentencia de instancia al baremo que recoge la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y a los criterios uniformes que la Audiencia de Madrid ha fijado para su aplicación, cuando justifica la procedencia de la suma en que cuantifica la indemnización que en definitiva se reconoce en favor de los herederos de la víctima. Entiende el recurrente que nos encontramos aquí ante un caso singular de falta de motivación, pero lo cierto es que lejos de enfrentarnos a un reproche fundado, la decisión que a su través se combate constituye, antes bien, un proceder encomiable que, evitando o anticipándose a cualquier sospecha o imputación de arbitrariedad o capricho, se atiene a una orientación de base normativa y a una interpretación judicial uniforme que pretende precisamente trasladar a los destinatarios de la sentencia la razón determinante de que prevalezca una concreta fijación indemnizatoria y no otra distinta. Debe, además, valorarse que las tres partes acusadas hoy recurrentes no formularon pretensión alguna a este respecto en sus escritos de calificación, limitándose, tras aceptar una resolución condenatoria en lo penal, a exponer una genérica referencia a la cantidad que en esta cuestión fijare el tribunal.

Por todas las razones expuestas, parece indudable, a juicio de este órgano de apelación, que la obligación constitucional que se echa de menos mediante este inicial motivo de recurso, se cumplió de modo suficiente en la sentencia de primera instancia. Ello debe acarrear la plena desestimación de este inicial motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo de los motivos intentados por el condenado Ángel Jesús pretende apoyarse en el principio constitucional de presunción de inocencia, aunque en realidad plantea la ausencia en dicho partícipe de todo 'ánimus necandi', lo que excluiría la aplicación de el tipo penal de asesinato por el que fue sancionado.

Es generalmente conocido el criterio jurisprudencial que viene exigiendo para que se pueda afirmar que se ha desvirtuado eficazmente la indicada garantía, la concurrencia de determinados requisitos que se analizan seguidamente en su proyección sobre el concreto supuesto que aquí se analiza.

Debe, ante todo, tenerse en cuenta que en el curso del juicio oral que dio lugar a la sentencia que ahora se impugna, se desarrolló una variada y abundante actividad probatoria, en la que se abordó la actuación que con ocasión del episodio de autos llevó a cabo el imputado hoy recurrente.

También resulta de la máxima relevancia destacar que no existe elemento alguno que permita dudar, - y, desde luego, ninguna objeción han formulado al respecto ni el apelante, ni tampoco las restantes partes en el proceso -, acerca de que en el caso que contemplamos dicha actividad ha sido legítima en lo constitucional e irreprochable en lo procesal.

En un tercer orden de consideraciones, es indudable que el sentido y la orientación general de tales concretas probanzas se ha revelado como decididamente incriminador con respecto a la actuación de quienes en definitiva resultaron condenados en el proceso. Así lo pone de manifiesto el jurado al fundar justamente en ellas su veredicto final de culpabilidad.

Sentado lo anterior y abordando ahora una postrera aproximación al específico motivo de recurso que aquí cumple analizar, es lo cierto que tampoco existe base alguna para estimar que haya sido irracional, descabellada o arbitraria la valoración que de los indicados elementos probatorios realizó en su día el jurado para llegar a las conclusiones que consignó en la decisión final ahora impugnada cuando aseveró que en el acto de acometimiento a la víctima los tres inculpados actuaron 'con la intención de ocasionar su muerte o aceptando la misma como probable consecuencia de la acción conjunta'. Bien es verdad que tal afirmación no constituye un elemento del veredicto de carácter estrictamente fáctico, sino que presenta mas bien una naturaleza mixta fáctico-jurídica, uno de los denominados 'juicios de inferencia', cuya consecuencia procesal quizá más relevante sea la de permitir su ataque o impugnación, tanto en segunda instancia, como en casación, por la vía del error de derecho.

Aún siendo ello así y estando, por tanto, de todo punto legitimada esta sala para revisar la conclusión que al respecto sentó el jurado popular, resulta indudable que el análisis de toda la prueba practicada a lo largo de las sesiones del juicio oral, y muy en especial el de los informes emitidos por los peritos médicos que intervinieron en el proceso, no sólo no aporta elemento alguno en que pudiere basarse tal revisión, sino que induce a este órgano de alzada a excluir incluso toda posibilidad de que el hecho luctuoso acaecido se produjera tan sólo por un dolo indirecto o eventual. Basta a tal fin leer los extensos, detallados, minuciosos y, en definitiva, convincentes informes de carácter médico que se emitieron o se incorporaron la sesión del juicio oral correspondiente al día seis de Abril de este propio año, - folios 132 a 178 de las actuaciones -, para concluir que el comportamiento que desarrollaron en la ocasión de autos los implicados se llevó a cabo con la plena conciencia y la maliciosa voluntad de causar de modo directo el brutal resultado antijurídico que en definitiva acaeció. De tan completos dictámenes se desprenden datos especialmente reveladores, concluyentes y, en numerosas ocasiones, hasta estremecedores o pavorosos, sobre las características de las numerosas heridas que acarrearon la muerte del fallecido, sobre la fuerza con que se infligieron y, en suma, sobre su diversidad y las diferentes regiones anatómicas a que afectaron. Tales extremos son, junto con otros de similar naturaleza, cabalmente los factores que una ya sólida y persistente línea jurisprudencial viene considerando desde hace ya tiempo como elementos externos de los que cabe legítimamente desprender o inferir el ánimo o el propósito de matar que diferencia la infracción culposa de la dolosa y para separar, dentro de ésta, los delitos contra la vida de los que atenían a la integridad física de las personas, en los casos en que el resultado letal no se haya producido en definitiva. Hay que concluir, pues, el dolo directo que presidió la conducta de los condenados y, en su consecuencia, ha de desestimarse de plano este motivo de recurso.

CUARTO.- El tercero de los motivos en que pretende sustentarse el recurso del condenado Ángel Jesús , así como el primero de los otros dos condenados Humberto y Castro, niegan que en el supuesto de hecho que ahora se enjuicia concurriese la circunstancia agravante de alevosía, sin que, por tanto sean de apreciar los peculiares efectos que puede tener su aparición en el delito de homicidio, transmutándolo en el de asesinato.

Al analizar este motivo debe tenerse en consideración que el mecanismo de impugnación utilizado exige respetar con todo rigor el relato de hechos probados que contiene la sentencia combatida, sin que sea admisible soslayarlo, modificarlo o adicionarlo. Parece, pues, del máximo interés recordar que el fallo que se cuestiona refiere que en la fecha de autos los tres imputados se dirigieron al lugar donde sabían que pernoctaba un indigente y por el desprecio que les generaba, 'sorprendiéndole dormido.... comenzaron a darle múltiples y violentos golpes y patadas por diversas partes del cuerpo utilizando Ángel Jesús una barra metálica, Sebastián ... una cadena antirrobo y Humberto una navaja.. '.

La simple lectura de tal narración pone bien a las clara de manifiesto el concurso en el suceso analizado de una de las tres modalidades que la jurisprudencia viene distinguiendo de antiguo en la circunstancia agravante que establece y describe el número primero del artículo 22 del Código Penal . Se trata, en efecto, del aprovechamiento consciente y malicioso por parte del agente, - de los tres agentes en este caso -, de la situación de desvalimiento y de indefensión en que se encuentra la víctima, impidiendo toda reacción defensiva por su parte y facilitando, en suma, el éxito del acometimiento que el agresor, - o los tres agresores -, buscaba. No son precisas consideraciones especialmente extensas para concluir que el aprovechamiento consciente de la situación de entrega al sueño en que se encontraba la víctima entraña la circunstancia agravante de alevosía. Frente a las siempre extensas, genéricas a veces, forzadas en ocasiones y poco respetuosas con los hechos probados en algún caso, que exponen los recurrentes, resulta en especial convincente la sintonía y el encaje que en el presente caso se advierte entre el suceso realmente acaecido, la norma aplicable y su interpretación jurisprudencial. Debe, en su consecuencia, denegarse esta causa de impugnación.

QUINTO.- También los tres recurrentes actúan en la misma línea de reproche, - motivo segundo de Humberto , sexto de Sebastián y cuarto de Ángel Jesús -, cuando niegan que en el presente caso concurriera la circunstancia agravante de ensañamiento. Como quiera que se trata también de censurar tan sólo el error de derecho en que, según aseveran ellos, incurre la sentencia apelada, pero sin afectar a sus bases fácticas, parece también aconsejable recordar la secuencia del relato histórico en que tal causa de agravación pudiere sustentarse. Describe a tal efecto el epígrafe de hechos probados los dos siguientes episodios. asegura, ante todo, que los imputados, tras sorprender dormida a la víctima, 'comenzaron a darle múltiples y violentos golpes y patadas por diversas partes del cuerpo utilizando Ángel Jesús una barra metálica, Sebastián ... una cadena antirrobo y Humberto una navaja..

'. En el párrafo siguiente se afirma que 'Los acusados aumentaron el sufrimiento de Felipe ya que éste se intentó levantar y le golpearon en la cabeza y le pisotearon el rostro....'.

La agravante que se considera requiere de un elemento objetivo, integrado por la simple realización de males innecesarios para la ejecución del crimen, ~ lo en tiempos se denominó de modo bien gráfico como 'lujo de males' -, y de otro de carácter subjetivo que claramente se desprende de los términos legales 'deliberada e inhumanamente', que apuntan inequívocamente a un factor intencional o subjetivo. Ambos, el de la pluralidad de golpes y el del propósito de hacer sufrir, pueden desprenderse con toda naturalidad de la narración que acaba de exponerse, y aunque, como ya acaecía anteriormente cuando se trató del 'animus necandi', también aquí nos topamos con una inferencia que puede impugnarse por vía de recurso, no cabe duda de que para corregir tal conclusión es de todo punto preciso contar con una base adecuada para ello. Tal apoyo no sólo no es de apreciar en el presente supuesto, sino que basta con remitirse de nuevo a los informes médicos en los que se describe el estado del cadáver y las conclusiones de carácter científico que expusieron los peritos, para fundamentar el pleno convencimiento de esta sala sobre la concurrencia de los dos factores, material y anímico, cuya coincidencia es precisa para configurar este concreto motivo de agravación. Ello obliga a desechar igualmente esta causa de recurso.

SEXTO.- Se mantiene la sintonía argumental entre los tres recurrentes cuando se oponen a que aplique a la conducta que protagonizaron durante el suceso de autos el motivo de agravación que describe la segunda parte del inciso segundo del artículo 22 del Código Penal . Tal norma legal se manifiesta en los siguientes términos. 'Ejecutar el hecho... aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'. Coinciden en esgrimir este alegato defensivo, referido, claro está, a las circunstancias de lugar y tiempo, los apelantes Humberto , en su motivo tercero, Ángel Jesús , en el quinto, y Sebastián en los epígrafes segundo y tercero de su escrito, el ultimo de los cuales se dedica a aducir la incompatibilidad entre la circunstancia que ahora se analiza y la de alevosía.

Parece de nuevo preciso recordar los términos descriptivos en que se expresa la sentencia impugnada. La narración se manifiesta en los siguientes términos. 'Cuando ocurren estos hechos, sobre las 6 horas de la mañana, aún no había amanecido, y Felipe dormía al fondo de una rampa del garaje del n° 57 de la calle Santa María de la Cabeza, lugar que en esos días se encontraba cortado al tráfico, circunstancias que aprovecharon para ejecutar su acción con mayor impunidad'.

Argumentan los tres recurrentes que la disminución de las posibilidades de defensa ya se valoró anteriormente al momento de aplicar la agravante de alevosía, por lo que si los mismos factores vuelven a tenerse en cuenta ahora para fundamentar la circunstancia de que aquí se trata, se incurrirá en una vulneración del viejo principio 'non bis in idem' y se cometerá una grave infracción que debe evitarse en la aplicación de la ley penal. Se concluye aseverando que ambas circunstancias de agravación son incompatibles.

Para tener la seguridad de que no lo son con carácter general, basta sólo con recordar su coexistencia en el Código Penal vigente y la vinculación de todos, Jueces y Magistrados incluidos, a la ley, tal como reza el artículo 117.1 de la Constitución .

Para cerciorarse de que tampoco lo son en este supuesto concreto, parece suficiente considerar que ambos motivos de agravación derivan de hechos o elementos bien diferentes y ambos igualmente atendibles, por lo que su valoración conjunta no menoscaba garantía ni derecho alguno. En efecto, la alevosía deriva de la circunstancia de que al producirse el acometimiento, el sujeto pasivo se encuentra dormido, privado, pues, de toda posibilidad de advertir la inminente agresión contra su persona y de proveer a su defensa inmediata ante tal amenaza. Frente a ello, la agravante del número segundo del artículo 22 del Código Penal sanciona la maquinación ideada por los agresores que, buscando en horas nocturnas, - pues según enseña la experiencia mas elemental, a las seis de la mañana de un día de finales de Agosto aún falta tiempo para que amanezca -, un sitio apartado y solitario, - que seguirá siéndolo si está cerrado al tránsito, aunque por las cercanías discurra una vía pública muy frecuentada -, tratan de asegurarse de que tampoco pueda asistir a la víctima un tercero que por allí aparezca.

Para cerrar este capítulo hay que referirse someramente, pues ya se hizo referencia anterior a esta misma cuestión, al alegato que plantea la representación jurídica del condenado Sebastián cuando, además de cuestionar la compatibilidad de las dos agravantes que regulan los apartados primero y segundo del artículo 22 del Código Penal , niega que en este caso concurran los requisitos que exige el mencionado precepto legal para el juego de la segunda de ellas. Para responder cumplidamente a tal planteamiento basta con recordar que, como antes ya se ha indicó, la clausura al tránsito rodado de la rampa de garaje donde fue apaleada la víctima, unida a lo temprano de la hora en que acaecieron los sucesos objeto del proceso, propiciaba unas condiciones de soledad y aislamiento que, como expresa el relato del jurado popular, sirvieron a los criminales propósitos de los condenados, que se aprovecharon de ellos para ejecutar su designio con mayor impunidad.

Queda con todo lo expuesto explicada la razón que, en el criterio de esta sala, justifica el juego de tal circunstancia agravante en la actuación que se enjuicia, y, por tanto, no se advierte base argumental alguna con un fundamento jurídico suficiente para acoger tampoco este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo del recurso de apelación interpuesto por el condenado Humberto , el séptimo del presentado en nombre del también castigado Sebastián y los sexto y séptimo de la impugnación formulada por los representantes en el proceso del asimismo penado Ángel Jesús , destacan la improcedencia de aplicar al comportamiento que se enjuicia la circunstancia agravante que define el apartado cuarto del artículo 22 del Código Penal . Con una redacción ciertamente deplorable en lo gramatical, considera tal precepto que la acción delictiva habrá de merecer un mayor reproche penal cuando se lleve a cabo 'por motivos racistas, antisemitas, u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalia que padezca'.

Veamos ahora si el relato de hechos probados que contiene la sentencia que aquí se combate, recoge en la actuación desplegada por los encausados alguna motivación que pueda encajar en lo que el legislador ha establecido en tal norma. Parece descansar la estimación de la circunstancia agravante que aquí se considera en el pasaje del veredicto que asevera que los condenados 'se dirigieron a la víctima por su condición de indigente y por el desprecio que esta circunstancia les generaba', orientación que de modo casi literal se refleja en aquella narración fáctica.

Parece, en suma, que lo que motivó que los tres imputados llevaran a cabo los hechos por los que después recibieron una severa condena fue la condición de indigente de la víctima, esto es, su falta de medios de vida o, en definitiva, su pobreza. Siendo ello así, cumple ahora preguntarse, como antes se expresaba, si esa singular motivación, objetivo o finalidad, justifican la aplicación de la circunstancia agravante que aquí consideramos. Aún desconociendo cual haya podido ser en último término el criterio que guiara al legislador cuando trató de configurar la circunstancia agravante que analizamos, resulta forzoso concluir que el resultado de su actividad normativa, que se plasma en los términos antes expresados, no permite en una interpretación prudente y responsable acoger dentro del ámbito de la agravante así diseñada el designio que marcó la acción de los ya condenados como asesinos. Parece obvio que el desprecio hacia la pobreza no encaja en ninguno de los supuestos que trata de describir la norma jurídica en juego. Sería necesario un muy notable esfuerzo de flexibilidad o amplitud interpretativa para encuadrar la motivación que en la ocasión de autos tenían los hoy apelantes en los márgenes del diseño que ofrece nuestro legislador. Como quiera que según es criterio tradicional, que viene aceptándose de modo unánime y sin fisuras, la interpretación de las normas penales debe ser estricta, sin que en ningún supuesto resulte admisible la aplicación de criterios extensivos o elásticos cuando se trata de lograr resultados desfavorables para el reo, parece incuestionable la procedencia de aceptar este motivo de recurso y, en su consecuencia, excluir la agravante de que se trata de la punición de la conducta que en la ocasión de autos desplegaron los tres individuos que ahora apelan.

OCTAVO.- La representación jurídica de Sebastián impugna en dos diferentes motivos, que desarrolla por separado en los epígrafes cuarto y quinto de su escrito de recurso, la aplicación a su patrocinado de la agravante de disfraz que regula el segundo apartado del artículo 22 del Código Penal . La estimación en la sentencia apelada de tal circunstancia de agravación tiene por base fáctica la afirmación que contiene su relato de hechos probados, reflejo a su vez del veredicto popular, en la que se asegura que tal condenado 'llevaba puesto el casco para evitar ser reconocido'.

El motivo cuarto de este recurso, primero de los dos que se dedican a la agravante de disfraz, denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia por entender que del conjunto de la prueba practicada en el juicio, - donde declaró sobre este extremo el propio condenado, dando, además, su versión varios testigos, tal como admite el recurrente -, no puede desprenderse sin quiebra de las reglas de la lógica el hecho de donde deriva tal agravante. Resulta, en definitiva, que lo que se combate mediante este motivo de recurso no es el desconocimiento de la presunción de inocencia, - ya que admite que hubo actividad variada sobre este punto -, sino la valoración de la prueba que, en cumplimiento de su cometido, efectuó el jurado popular. Basta con ello para concluir que el motivo así configurado no puede prosperar.

En el apartado quinto del mismo escrito se objeta que se ha vulnerado el principio 'non bis in idem' por la aplicación de dos diversas agravantes, disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo, que son incompatibles a juicio del recurrente. El motivo carece del más elemental fundamento. No se trata, en efecto, de que de un sólo hecho se deriven dos diferentes motivos de agravación, sino de que de dos hechos bien dispares, - el uso del casco y el aprovechamiento de la oscuridad y la soledad y aislamiento del paraje -, se obtienen dos diversas causas de agravación. No existe, pues, infracción alguna y el motivo debe desecharse igualmente.

NOVENO.- El escrito de recurso que formula la representación del condenado Humberto denuncia en su apartado quinto el error de hecho en la apreciación de la prueba en que a su juicio incurrió el jurado popular cuando excluyó que aquél, en el momento de cometer los hechos, tuviera dificultades para comprender su ilicitud o para actuar conforme a esa comprensión, debido al abuso de circunstancias estupefacientes. En una dirección similar se manifiesta el motivo noveno del imputado Sebastián quien, en opinión de su defensa, carecía en tal momento de la capacidad adecuada para adecuar su comportamiento a la comprensión de la ilicitud que entonces entrañaba su conducta Igualmente, los motivos octavo y noveno del recurso del también encausado Ángel Jesús , se dirigen a poner de manifiesto que el jurado no ha valorado de modo adecuado las pruebas periciales relativas a la existencia en tal persona de un trastorno de la personalidad que afecta a su culpabilidad.

Para rechazar los tres grupos de impugnaciones a que queda hecha referencia, basta con considerar que no concurren de ninguna manera en el presente caso los requisitos precisos para obtener la radical revisión probatoria que los apelantes propugnan. En efecto, no existe un sólo informe médico cuyo análisis imparcial conduzca de modo fatal e incuestionable a la estimación de sus pretensiones, sino que nos encontramos ante una variada actividad probatoria de carácter médico o psiquiátrico, que se ha desarrollado en presencia del órgano decisorio con estricto acatamiento de los principios del proceso y escrupuloso respeto a las garantías de los implicados. Ante el jurado popular órgano decisorio se expusieron varios de informes periciales, cuyo contenido fue desarrollado y explicado por sus autores con toda amplitud y detalle, sometiéndose a cuantas preguntas y aclaraciones se les formularon y cuyas conclusiones no son, por lo común, coincidentes, ni se manifiestan siempre en términos tajantes. El jurado popular, en cumplimiento de su cometido, ha valorado dichas probanzas y ha llegado a los resultados que recoge y explica en su veredicto final. No se trata, por tanto, de un error evidente, palmario o clamoroso cometido por los jueces legos en la valoración de la prueba y que otro documento obrante en el proceso ponga bien a las claras de manifiesto, sino que nos hallamos, antes bien, ante una diversa apreciación probatoria por parte de los recurrentes respecto del criterio del jurado, divergencia que, vistos los términos en que se ha planteado, sin duda debe resolverse en favor del veredicto sobre el que descansa la sentencia. Deben, por ello, rechazarse los correspondientes motivos de recurso.

DÉCIMO.- El octavo motivo del escrito en que plasma su recurso de apelación la representación procesal del condenado Sebastián critica que la sentencia apelada no haya valorado como atenuante muy cualificada la conducta de su patrocinado al haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado instructor la suma de diecisiete mil setecientos treinta y dos euros con treinta y cinco céntimos en favor de los herederos del fallecido antes de comenzar las sesiones del juicio oral.

Es criterio jurisprudencial firmemente asentado el de entender que la figura de la atenuante muy cualificada a que se refiere el artículo 66 del Código corresponde a 'aquella que alcanza una entidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado'. No parece que en el supuesto de autos el comportamiento del condenado, que se llevó a efecto cuando ya el proceso estaba en una fase muy avanzada y que apenas alcanzó la séptima parte de la suma total en que la sentencia cifró el resarcimiento en favor de los herederos del fallecido, sea merecedor de un tratamiento penal privilegiado. En todo caso, el recurso interpuesto en su nombre no aporta argumento alguno para ello. El motivo debe, en su consecuencia, decaer de plano.

UNDÉCIMO.- Plantea por ultimo esta misma representación su perplejidad por que la sentencia combatida no explique la razón determinante de que a su defendido se le imponga una pena superior en un año a la que atribuye al también condenado Ángel Jesús , lo que, a su juicio, infringe el artículo 24 de la Constitución .

Para rechazar tan inconsistente motivo es suficiente con la simple lectura del fundamento jurídico decimosexto de la sentencia recurrida en el que se hace una referencia expresa, después reproducida en el fallo, a la agravante de disfraz que concurre en este condenado y no en el que con él pretende compararse.

DUODÉCIMO.- La estimación de uno de los motivos de recurso aducidos por los apelantes y la consiguiente exclusión de una de las circunstancias de agravación que aplicó la sentencia de primera instancia, obliga a reflexionar ahora sobre los efectos que tal modificación ha de producir en la pena final que procede imponer a los tres recurrentes. Nos enfrentamos en el presente supuesto al tipo penal que define el artículo 140 del Código y al que señala una penalidad que oscila entre veinte y veinticinco años. La sentencia recurrida impuso las penas de veintidós años, seis meses y un día al primero de los condenados, veinte años y un día al segundo y veintiún años al tercero. El tope máximo de estas cuantías no ha sido objeto de impugnación en esta alzada, por lo que, en su consecuencia, es sobre tal magnitud sobre la que ha de operar la rebaja que la exclusión de una circunstancia agravante debe sin duda producir. Resulta, por tanto, aplicable la tradicional regla de la compensación racional de los factores favorables y desfavorables, es decir, de las circunstancias agravantes y atenuantes que en el suceso concurren. Ello ha de hacerse a la luz de la suma gravedad de los hechos cometidos y de la extraordinaria crueldad que reveló el comportamiento desplegado por los tres condenados, por lo que la rebaja a introducir ha de ser de mínima entidad sobre las penas, no especialmente severas por otra parte, que en su momento impuso la sentencia atacada, sin que, además, proceda reducción alguna para Ángel Jesús , pues ya está condenado a la pena mínima prevista en el precepto legal que le es aplicable.

DECIMOTERCERO.- No siendo de apreciar en los recurrentes circunstancia alguna reveladora de temeridad o mala fe procesal, se está en el caso de declarar de oficio las costas devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás aplicables,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores de los Tribunales, D. Ignacio Orozco García, Dª. Rosario Villanueva Camuñas y Dª. Ana Díaz de la Peña López, en nombre y representación, respectivamente, de los condenados Humberto , Ángel Jesús y Sebastián , contra la sentencia que dictó como presidente del Tribunal del Jurado, la Iltma. Sra. Dª. Carmen Compaired Plo, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento número 1 del año 2.003, seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, rollo número 6 del año 2.004, en causa que procede del Juzgado de Instrucción número veinte de los de Madrid, debemos revocar y revocamos dicha resolución sólo en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante regulada en el número cuarto del artículo 22 del Código Penal , circunstancia cuya aplicación se excluye, y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a dichos recurrentes a la pena de prisión de veintidós años, cinco meses y un día para Humberto , a la de veinte años y un día para Ángel Jesús y a la de veinte años y once meses para Sebastián .

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe presentar un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Referencia: Recurso de la Ley del Jurado número 23/2005

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILTMO. SR. D. José Manuel Suárez Robledano:

Con todo el respeto y consideración que me merecen el resto de los integrantes de la Sala de lo Civil y Penal, siento disentir de la opinión mayoritaria expresada en la Sentencia pronunciada en el día de hoy que debió confirmar en su integridad la apelada y contener, como fundamentos de derecho 7º y 12° y el Fallo que se expresa a continuación, en vez de los contenidos y pronunciado por decisión mayoritaria de los integrantes del Tribunal, aceptándose en su integridad el resto del contenido de dicha Sentencia:

Fundamentos de Derecho:

Séptimo.- Aparece clara para este Tribunal la improcedencia de atender a las impugnaciones que formulan todos los acusados, condenados en la instancia, respecto de la apreciación de la agravante contemplada en el art° 22.4° del Código Penal , referida a la mayor reprochabilidad penal existente cuando la acción haya sido acompañada o llevada a cabo 'por motivos racistas, antisemitas, u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca' atendiendo, para ello, a los razonamientos que se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, el Jurado en su veredicto de culpabilidad se refiere fácticamente al objeto de la impugnación aquí tratada en los siguientes términos: 'se dirigieron a la víctima por su condición de indigente y por el desprecio que ésta circunstancia les generaba', lo que denota el plus de antijuridicidad exigido por el Código Penal respecto de la conducta de los recurrentes ya que, además de ejecutar conscientemente el delito de asesinato definido en las dos resoluciones pronunciadas y ya tratado antes, guiaron su actividad delictiva atendiendo al modo de vida que tenía la víctima, a la forma precaria de vivencia y a la propia situación, buscada o no, de la misma, discriminándolo por dicha circunstancia o modo de afrontar la supervivencia, despreciando la propia manera de pensar y de afrontar o entender la vida de aquélla.

No puede ocultarse, en segundo lugar, que lo que les impulsó concretamente a buscar a la víctima fue dicho móvil discriminatorio respecto de los mendigos o indigentes, que llevan un modo de vida considerado indigno, inadecuado y merecedor para los acusados de ser el objetivo propiciatorio y expresamente elegido por dicha condición para sus ansias criminales y atentatorias contra la vida, habiendo sido lo determinante de la propia elección de la víctima que buscaron adrede, y de ésta y no de otra por la propia condición de mendigo y el modo de vida que tenía a la fecha de los hechos, por lo que tal conducta especial ha de incardinarse en la dicción legal de la agravante referida ya que, a mayor abundamiento, el móvil de la 'extinción' de la víctima vino señalado por su pertenencia al grupo de los denominados mendigos y no sólo por un genérico o inconcreto desprecio a la pobreza de los acusados.

En tercer lugar, al igual que por desgracia ocurrió históricamente en otras épocas ya felizmente superadas, no fue, como se ha dicho, un genérico desprecio a la pobreza, o a la locura, o a la deformidad psíquica o física, o al alcoholismo, la determinación que guió hasta la víctima, salvajemente golpeada hasta privarla de la vida, lo que agravó la culpabilidad de los acusados, sino el ansia de dar satisfacción a dichos instintos homicidas, una satisfacción para ellos superior a la sola y ya grave de por sí privación del derecho fundamental primario de todos los seres humanos, consiguiendo la eliminación física o del mundo de los vivos de una persona que por su modo de vida o creencia les merecía el desprecio manifestado en el veredicto del Jurado que los enjuició. Se pretendió, y se consiguió ejecutar, a persona que vivía en la indigencia, no en una lucha contra la indigencia, sino por el menosprecio que les producía la propia existencia de la víctima en su condición de persona sin bienes, sin recursos y que les molestaba por ello mismo.

No se trata de dar aquí, en cuarto lugar, un alcance extensivo o desorbitado a la descripción punitiva que contiene la propia agravante, sino de darle el propio que realmente quiso el Legislador que, como no podía ser de otra forma, núcleo la acción alrededor de la discriminación como añadido a la reprochabilidad de las conductas delictivas comunes, y así se ha venido interpretando por la jurisprudencia de otros Tribunales, pudiendo citarse al efecto las Sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia de Zaragoza del 27-12-2004 y de la Sección 8ª de la de Barcelona del 16-12-2004 cuando se refieren a que la agravante contemplada 'exige móvil o impulso racista y discriminatorio, xenófobo o equivalente', o la de la Sección 2ª de la Audiencia de Barcelona del 26-6-2002 al señalar que la agravante tiene por finalidad 'evitar la discriminarían que pugna con el artículo 14 de la Constitución '. Criterio, asimismo, mantenido por la de la Sección 1ª Audiencia de Almería del 13-11-2001 cuando dijo que 'hay agravante si al sujeto le guía una motivación discriminatoria', o, como dice con precisión la de la Sección 1ª de la Audiencia de Baleares del 30-6-2000 'se da si la agresión tuvo como única razón la animadversión del agresor contra el ofendido por causa de su distinta forma de pensar y entender la vida', y dentro del entender la vida está la de vivir como un mendigo o persona sin techo, sin bienes de fortuna y sin sustento, concurrencia de factores que motivaron que los acusados, como se ha dicho, eligieran al fallecido y no a otra persona para matarle, descargando así en él el desprecio que les merecía su manera de vivir y su propio pensamiento al respecto, o sea el que tenía la persona criminalmente golpeada hasta producirle la muerte.

Para terminar, basta con indicar que, recordando lo que al respecto establecía el art° 137-bis del Código Penal de 1973 , el art° 2 del Convenio de Genocidio de 1948 y el art° 607 del vigente Código Penal , tal y como se recogió en la Resolución 96 de la Asamblea General de la ONU de 1946 y en la doctrina contenida en las Sentencias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de los días 4 y 5 de noviembre de 1998 , 'es genocidio negar el derecho a la existencia a un grupo humano: es la extinción total o parcial de un grupo por las razones que sean', por lo que la planificación de la conducta ahora enjuiciada, de haber obedecido a una organización o solución adoptada de forma generalizada respecto de los mendigos podría haber llegado a incluirse en la consideración del tipo penal más agravado referido a la existencia de planes de extinción por la sola consideración de ser mendigos o indigentes las personas que fueran objeto de dicha 'limpieza o terapia social criminar.

Duodécimo- La desestimación, en su integridad, de los respectivos recursos formulados lleva la consecuencia penológica de considerar plenamente ajustada a derecho la fundamentación jurídica al respecto contenida en el fundamento jurídico 16° de la Sentencia dictada en la instancia, que se da por reproducido en su integridad al ajustarse a las prescripciones establecidas en el art° 66 del Código Penal , en su redacción aplicable al momento de los hechos.

Por lo demás, sin que proceda por ello mismo compensación racional alguna de factores favorables y desfavorables o circunstancias agravantes y atenuantes, han de mantenerse en su integridad las penas fijadas correctamente en la Sentencia apelada ya que atendió, para efectuar la dosimetría procedente, a la suma gravedad de los hechos cometidos y al criterio añadido de la extraordinaria crueldad que reveló el comportamiento desplegado por los tres condenados, estando ya condenado el acusado Ángel Jesús a la pena mínima prevista en el precepto legal que le es aplicable.

FALLO:

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales D. Ignacio Orozco García, Dª Rosario Villanueva Camuñas y Dª Ana Díaz de la Peña López, en nombre y representación, respectivamente, de los condenados Humberto , Ángel Jesús y Sebastián , contra la Sentencia que dictó como Presidente del Tribunal del Jurado la Iltma. Sra. Dª Carmen Compaired Plo, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento n° 1/2003 seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, declarándose de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe presentar un recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil cinco