Sentencia Penal Nº 19/2006, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 19/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

SENTENCIA Nº 19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Rollo nº 19/06

Juicio Oral nº 319/05

Juzgado de lo Penal nº 2

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

En Melilla a 29 de Marzo de dos mil seis

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con Sede permanente en esta ciudad, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto los presentes autos de Juicio Oral nº 319/05, dimanante del Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla , en virtud del Recurso de Apelación (Rollo 19/06) interpuesto por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en nombre y representación de Joaquín , defendido por el letrado Sr. Cardenal Tarascón, contra la sentencia recaída en el mismo, habiendo intervenido como partes Acusadoras el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular ejercitada por la Procuradora Sra. Herrera Gómez , en nombre y representación de Simón asistido del Letrado Sr. López Peregrina, habiendo siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Don JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- En la fecha indicada, se dictó sentencia en la causa suscitada , en la que se declaran como probados los siguientes hechos: "Que sobre las onces del día 28 de noviembre de 2005, en la calle GENERAL Polavieja de Melilla,, Blas , si que consten los motivos para ello, golpeó con una llave de grifa causándole traumatismo cráneo -encefálico con herida parieto-occipital que ha requerido para su sanidad un total de 9 puntos de sutura y cura local, tardando en curar un total de 12 días , de los cuales 6 estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuela cicatriz causante de perjuicio estético ligero según informe médico forense."

TERCERO.- Su parte dispositiva es del siguiente tenor literal : " Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Blas como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo el citado acusado indemnizar al perjudicado Don Simón en la suma total de DOS MIL QUINIENTOS SESETA Y CINCO EUROS (2.565E) por los días de incapacidad temporal y secuelas, todo ello con imposición de las costas procesales, las cuales incluyen de forma expresa las correspondientes a la acusación particular."

CUARTO.-Notificada que fué a las partes dicha Resolución, se interpuso contra la misma Recurso de Apelación por el expresado Procurador, alegando como motivo del mismo:

a) nulidad de actuaciones del artículo 238.3 de la L.O.P.J por inadmisión de pruebas testifical y pericial propuestas en su escrito de Defensa, lo que le ha ocasionado indefensión.

b)Nulidad de actuaciones del mismo precepto por inadmisión del escrito de Acusación Particular, con conclusión del artículo 109 de la L.e.crim , en relación con el art 24 de la C.E y de los arts 14.3 y 742 de la L:E.crim .

c)Infracción de ley por aplicación indebida del art 147.1 del Código Penal y consiguiente inaplicación del art 617 del mismo Código Penal y aplicación alternativa del art 147.2de dicho Código .

d)infracción de Ley por inaplicación de la eximente completa legitima defensa del art 20.4 del Código Penal . Error en la valoración de las pruebas

Terminase suplicando:

1ª) que se decrete la nulidad del juicio celebrado con devolución de los autos al Juzgado de Instrucción, a fin de que se sustancie debidamente y en un mismo procedimiento la denuncia interpuesta por el recurrente frente al también denunciante, ello con inhibición del Juzgado de lo Penal Número Dos, a fin de que éste se inhiba a favor del Juzgado de lo Penal Numero Uno.

Alternativamente:

Decretar la nulidad de juicio, con devolución de los Autos al Juzgado de lo Penal Número Dos a fin de que éste se inhiba a favor del Juzgado de lo Penal Número Dos, por haberse vulnerado gravemente el derecho de Defensa del Sr. Joaquín en su vertiente de inadmisión no motivada de pruebas lícitas y pertinentes a la defensa y resto de partes personadas.

2) Para el supuesto de entrar en el fondo del asunto, la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de considerar los hechos constitutivos de falta del art 617.1 º del Código Penal , siendo absuelto su patrocinado por la aplicación de la eximente de legítima defensa, y alternativamente, sea revocada aquélla sentencia, en el sentido de que sean considerados los hechos como constitutivos del delito del art. 147.2 del Código Penal siendo absuelto su patrocinado por aplicación de la eximente del art. 20.4 del Código Penal , antes dicho y no como subtipo agravado del artículo 148.1del tan repetido del Código Penal .

QUINTO.-. Admitido a trámite el Recurso, se confirió traslado a las demás partes personadas por plazo común de cinco días por que se adhieren al mismo o lo impugnaran, trámite que he sido evacuado por ambas Acusaciones, en el sentido de oponerse al mismo e interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, interesando la Acusación Particular la condena en costas del apelante incluyendo los de la Acusación Particular.

SEXTO.- Por Providencia de fecha 16-2-06, se acordó la remisión de la causa esta Sala, con emplazamiento de las parte, habiéndose recibido en ésta el día 2 de los corrientes, acordándose por Providencia de fecha 8 del actual incoar el presente Rollo, designado Magistrado Ponente, según turno y señalar para deliberación y fallo el día 28 del presente mes y año.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este Recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos que articula el apelante, como fundamento de su Recurso, invoca nulidad de actuaciones del art 238.3º de la L.O.P.J, en relación con el 240 del mismo cuerpo legal , por inadmisión de pruebas testifical y pericial del escrito de Defensa, que le han ocasionado indefensión.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que, cuando se celebró en el Juzgado de Guardia el Juicio Rápido, con fecha 29-11-05 (folio 40 y 58), comparece además del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular por lo que llegando el trámite al momento de formular acusación, tras la apertura del juicio oral, el Juez de Instrucción debió proceder conforme a las previsiones contenidas en el nº 4 del art. 800 de la L.e.crim y, presentados los escritos de Acusación en el propio Juzgado, proceder como determina el nº 2 de dicho precepto, esto es, dar traslado de los mismos a la Defensa para que ésta en el mismo acto, presente su escrito de Defensa o la formule oralmente, en cuyo caso el Juez procede sin más trámites a señalar el juicio con citación de las partes. Caso de que solicite plazo para poder formular su escrito, se habrá de proceder en la forma establecida en el párrafo 2º del nº 2 del art .800 L.e.crim .

Pues bien, en el presente caso, el Juez de Instrucción no atemperó la tramitación procesal a tales prescripciones legales, sino que en tal acto, sólo se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se emplazó a la Acusación Particular para que hiciera lo propio en el plazo de 5 días, para seguidamente, señalar el juicio, ordenando citar a las partes.

La Acusación Particular presenta su escrito de calificación el 2-12-05 y, seguidamente, al folio 53, figura una Providencia fechada el 9-12-05, no firmada por nadie, en la que se acuerda dar traslado a la defensa de tal escrito, sin concederle plazo alguno, apareciendo al folio siguiente una diligencia de ordenación, mediante la que se remite la causa al Juzgado de lo Penal Número Dos, para la celebración del Juicio Oral.

Recibida la causa en éste, abre la suya propia por Auto de fecha 12-12-05 , y al día siguiente, se presenta escrito de Defensa por el Procurador Sr. Ybancos, recayendo providencia del día 14 del propio mes y año, denegando su admisión, aunque admitiendo determinada prueba testifical de la propuesta, porque tal testigo había prestado declaración ya, en la fase de instrucción.

Luego, al inicio del acto del juicio oral, la Defensa, como cuestión previa, alega nulidad de actuaciones por la denegación anterior, oyéndose a las partes acusadoras y resolviendo en ese acto el Juez de lo Penal estimar el incidente promovido, admitiendo el escrito de defensa tan repetido y estimar la admisión de la prueba del testigo antes dicho. La Defensa como las partes acusadoras se aquietaron a tal acusado, sin formular protesta alguna, por la que, prosiguió el juicio (luego nos ocuparemos de la segunda cuestión previa debatida y resuelta).

Pues bien, de cuanto acontece se desprende nítidamente, que en primer lugar, el Juez de Instrucción no observó el trámite procesal previsto, antes iniciado, con lo que habrá de convenirse con el recurrente en la existencia de la infracción procesal, infracción en la que luego incide el Juez de lo Penal, al denegar ab initio la admisión del escrito de Defensa, pero que luego subsanara al resolver la cuestión previa que acaba de aludirse, al inicio del juicio oral.

Ahora bien, ambas infracciones son de la legalidad procesal ordinaria, debiendo tenerse en cuenta, además, que, -situados ya al inicio del juicio oral -la Defensa no formula protesta alguna, cuando el Juez de lo Penal resuelve admitir el escrito de Defensa, la práctica de la testifical del único testigo que antes había declarado.

Siendo ello así, han de entenderse subsanadas tales infracciones, sin que en modo alguno pueda decirse que haya causado indefensión alguna a la Defensa el silencio que guarda el Juez de lo Penal en cuanto a la práctica de otra testifical y pericial que tenía interesados la Defensa, lo que equivale a su denegación tácita, por la razón de que en aquél momento ni formuló protesta, ni menos aún interesó dejar constancia de las preguntas que pretendía formular tanto al testigo, como al perito. Con esa actitud, el Sr. Letrado se aquietó al acuerdo del Juez, con lo que ahora no puede pretender la declaración de nulidad que se analiza, sin ir contra sus propios actos , lo que no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello no puede prosperar este motivo del Recurso.

SEGUNDO.- Idéntica suerte ha de correr el segundo de los motivos articulados por el recurrente.

Cuando el día 29-11-05 es presentado el detenido en el Juzgado de Guardia de Melilla, ni por éste se formuló denuncia alguna contra nadie, ni por su Letrado se hace la menor indicación al respecto, limitándose a presentar una llave inglesa, obviamente, a intervenir en las distintas declaraciones llevadas a cabo y en la tramitación subsiguiente.

Siendo ello así, es evidente que dejó precluir la oportunidad de poder intervenir como acusación particular en esta causa, pues el momento procesal que eligió no era el oportuno. Debe serle recordado que el límite temporal lo señala el art 110 párrafo 1º de la L.E.crim y que, además de lo anterior, jamás sería admisible la acusación en tal momento, dado que en ningún momento anterior, le había sido recibida declaración como imputado a Simón , y ello imposibilitaba admitir esa pretensión del recurrente, so pena de vulnerar el principio acusatorio, ya que tal acusación ha de tildarse plenamente de sorpresiva. Por tanto ninguna infracción legal puede apreciarse, debiendo por ende, ser rechazado este motivo del Recurso.

TERCERO.- Tampoco va a ser admitido el tercer motivo del Recurso analizado, que pretende subsumir estos hechos en el tipo penal descrito en el art. 617.1º del Código Penal .

Es cierto que la defensa solicitó como prueba practicar la pericial del Sr. Forense que emitió la declaración de sanidad obrante al folio 25, como también lo es que esta parte se aquietó a su denegación tácita por el Juez de lo Penal , según se examinó ya anteriormente. En cualquier caso, la no realización de esa prueba, en modo alguno ha causado indefensión al recurrente y, menos aún, desde la perspectiva en que ahora se va a contemplar tal dictamen: los 9 puntos de sutura que hubieron de aplicarse al lesionado para cerrar la herida inciso-contusa que recibió.

En este sentido, la existencia de tal sutura impide absolutamente la degradación a falta del art .617.1º del Código Penal de las lesiones aquí contempladas, siendo a este respecto absolutamente irrelevante la gravedad del resultado lesivo, que luego se analizará, ni el tratamiento médico que las mismas hubieran rquerido o no.

Y ello es así porque la jurisprudencia dominante, obliga a entender que cuando las lesiones producidas precisan de aplicación de puntos de sutura-9 en esta caso-, existe tratamiento quirúrgico, pues por simple que pudiera haber resultado hubo actividad médica reparadora, aunque se tratara de cirugía menor, lo cual constituye ese tratamiento quirúrgico que aquí se dice, lo que, unido a la primera asistencia médica, determine que tales lesiones hayan de ser incardinadas en el nº 1 del art 147 del Código Penal , abstracción hecha, ahora, de que pueda o no aplicarse el subtipo atenuado del nº 2 de dicho precepto, o del agravado del art. 148. extremos que luego se tratarán -( STS , 806/2001,de 11 de Mayo ; 975/2004, de 21 de Julio y 1162/04, de 15 de Octubre ).

En el mismo apartado en que el Recurrente trata del motivo que acabe de ser analizado, introduce a modo de subtipo otro, consistente en la infracción del art 147.2 del Código Penal , que regula como es sabido, un tipo atenuado del delito básico que establece en el nº 1 de dicho precepto, infracción en la que, a su juicio, ha incurrido el Juez a quo, al dejar de aplicarlo en el presente caso. El desarrollo de ese motivo parece preferible acordarlo una vez se realice el del siguiente que articula el recurrente, para lograr así tal vez una mayor claridad expositiva.

CUARTO.- Se alza en cuarto lugar, el recurrente contra la sentencia de instancia por estimar existe también infracción de ley por aplicación indebida del . 1481 del Código Penal , denunciando también una errónea valoración de los hechos de este particular.

La aplicación de este subtipo agravado es facultativa para el juzgador, como se desprende de la expresión "podrán ser castigados "....que utiliza el texto legal, caracterizándose doctrinalmente porque la graduación de la mayor pena que establece, está en referencia con el resultado lesivo que haya producido y, porque, en concreto la agravación que se deriva del nº 1 de dicho precepto, vendrá dada no porque tales medios sean susceptibles de causar daño, sino porque los mismos sean concretamente peligrosos para la vida la integridad física o psíquica del lesionado.

Partiendo de esta base, en el presente caso, no cabe la menor duda de que el instrumento de que se valió el acusado para causar las lesiones descritas objetivamente consideradas, es potencialmente peligroso, pues es evidente un alto poder vulnerante:

llave de grifa de fontanería, de un peso de nos 5 kgs, de más dimensiones de 50 cms, aproximadamente. Así lo admite el propio recurrente.

El acusado sabía y conocía que llevaba ese objeto en una de sus manos y en la otra una llave inglesa, y aún cuando nadie dice hubiera buscado expresamente tales instrumentos por agredir, cosa que tampoco es exigida por el subtipo agravado, sin embargo , no puede negarse que al golpear a otro con tan pesado instrumento en la zona corporal elegida, entrañó un elevado riesgo para la integridad física del perjudicado, abstracción hecha de la herida resultante. Y esto es comprensible para cualquier persona de formación elemental. Si a ello se añade la consideración de que hasta un dolo eventual por llenar el elemento subjetivo exigido, ha de concluirse estimando correctamente aplicado por el Juzgador a quo el subtipo agravado del art 148.1 del Código Penal , por lo que también ha de ser desestimado este motivo del Recurso.

QUINTO.- Debe retomarse ahora el análisis de la cuestión planteada por el Recurrente acerca de la procedencia de la aplicación alternativa del artículo 147.2 del Código Penal .

La jurisprudencia proclama que, dada la dicción de ese precepto, la aplicación del mismo es preceptiva, cuando se den las previsiones del mismo, esto es, cuando el hecho sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. ( S.T.S. 1492/2000, de 2 de Octubre ). La misma sentencia declara que "la atenuación debe proceder en aquellos casos en que, bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 del Código Penal . Puede incluso abarcar supuestos de pretesintencionalidad, tratando de "ajustar al desvalor de la acción y del resultado recíprocamente". - dice la mencionada sentencia -.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos, en el que evidentemente no puede en modo alguno hablarse de pretesintencionalidad, resulta que el medio empleado fue la llave de grifa, instrumento sobre cuyo análisis ya nos hemos detenido antes. Y en cuanto al resultado lesivo, ya se han hecho también las correspondientes precisiones precedentemente. Y, conjugando ambos elementos, resulta patente que, habida cuenta el instrumento utilizado para golpear, en realidad el resultado lesivo producido es de poca entidad, habida cuenta su alcance, según refleja el informe de sanidad del médico forense.

Por otro lado, no puede olvidarse lo inopinado de la acción, así como también el hecho de haber propinado un solo golpe, sin olvidar el dato de que el agresor permaneció en el mismo lugar tras la agresión, lo que denota el impacto subjetivo que la situación y su reacción le produjeron, de modo que puede afirmarse conjugando esta serie de datos que el hecho enjuiciado reviste una menor gravedad, imponiéndolo así las exigencias del principio de proporcionalidad, por lo que, en este particular hemos de estimar el Recurso analizado.

SEXTO.- No ha de correr la misma suerte el quinto motivo del mismo, que cifra el recurrente en la infracción del artículo 20.4 del Código Penal , al no haber aplicado el Juez a quo la circunstancia eximente de legítima defensa.

Sorprende, en primer lugar, que no habiendo sido invocada formalmente tal circunstancia (al menos no consta en su escrito de defensa, ní en sus conclusiones definitivas), sea invocada ahora ex novo por vía de Recurso. Ello sería motivo suficiente para su desestimación. Pero si ello no bastara, un análisis de las actuaciones, evidencia la carencia absoluta de base fáctica para ello, pues ni se ha probado que existiera una agresión ilegítima por parte de la víctima que hubiera podido poner al acusado en situación de defensa, ni desde luego, puede hablarse, caso de haber existido aquélla, de proporcionalidad de medio. Baste, para afirmar lo primero, tomar en consideración al testimonio de Dª. Marí Luz , - (cuya imparcialidad no puede ponerse en absoluto en entredicho) -, cuando afirma que vió a dos chicos que iban uno hacia el otro, no habiendo escuchado voces, ni visto nada anormal, para afirmar luego que no vió ningún gesto hostil del agredido. La falta de proporción en cuanto al medio empleado parece tan evidente que no necesita comentario alguno.

SÉPTIMO.- En orden a la pena que ha de ser impuesta surge la dificultad de su determinación, pues aún cuando la jurisprudencia, como se ha dicho antes, admita su aplicación en los supuestos agravados del art. 148, sin embargo, no aparece regulada la punición que correspondería, de apreciarse en este caso, ser de aplicación el contemplado en el art. 147. 2 del tan respetado Código . Pues bien, aplicando el mismo criterio de proporcionalidad que existe comparando las penas que establece el nº 2 citado, respecto al nº 1 del mismo precepto, la pena resultante vendría comprendida entre uno y dos años.

Siendo ello así, al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal del acusado, es de aplicación la regla 6ª del art. 66 del Código Penal . Y atendiendo los parámetros que la misma establece, que ya han sido objeto de análisis en los fundamentos que anteceden, estimamos que procede imponer la pena de 1 año de prisión.

OCTAVO.- La estimación parcial del Recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en la representación ostentada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal Número Dos de Melilla, en la causa reseñada en el encabezamiento de ésta, debemos revocar y revocamos la misma, únicamente en el particular relativo a la pena de dos años de prisión que impone a Blas , también conocido como Joaquín , pena que se deja sin efecto, imponiéndole la de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo en todo lo demás y en sus propios términos la mentada Resolución y todo ello declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.