Sentencia Penal Nº 19/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 16/2006 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

D. MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz

En Las Palmas de Gran Canaria a 2 de febrero de 2006

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Rita de la Cruz Afonso, actuando en nombre y representación de Benito, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas, procedimiento abreviado 231/2005 , que ha dado lugar al rollo de Sala 16(2006, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a D. Benito, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, previsto y penado en el artículo 237 y 242.1º, 2º y 3º del Código Penal , y de UNA FALTA DE LESIONES, prevista en el artículo 617.1 del citado código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS (12 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Asimismo el condenado habrá de abonar las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.D. Benito deberá indemnizar a Dña. Encarna en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS (230 euros), cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Benito se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerarla no ajustada a derecho sosteniendo que es una resolución contradictoria que por un lado aplica los apartados 1 y 2 del art. 242 del C.Penal y por otro el apartado 3 del mismo precepto legal que convierte en una atenuante de la pena, con cita del acuerdo de la Sala Segunda del Supremo de 27 de febrero de 1998, sobre la compatibilidad entre los apartados 2 y 3 del art. 242, y afirmando que no se pronuncia sobre la falta de cualidad peligrosa del medio empleado para cometer el delito, interesando que la condena lo sea a una pena de prisión de un año.

SEGUNDO.- Aún cuando el recurso presenta algunas alegaciones poco claras, y aún cuando resulta que la pretensión de la parte apelante de que se aplique el apartado 3 del art. 242 ha sido acogida por la juez a quo tras un análisis plenamente ajustado a derecho de la doctrina constitucional relativa a la posibilidad de compatibilizar el mismo con la modalidad agravada del art. 242.2, de uso de arma o de otro medio peligroso por parte del acusado en la ejecución del delito, sí que parece que existen dos cuestiones que deben ser analizadas por esta Sala.

La primera es la relativa a la consideración por parte de la Magistrada del Juzgado de lo Penal de la espátula que portaba el acusado como medio peligros. En este punto debemos compartir y hacer nuestros sus acertados razonamientos. Si por medio peligroso consideramos todo aquel que aumenta la capacidad agresiva del autor del hecho y crea a la vez peligro de lesiones no irrelevantes para la víctima, es evidente que una espátula, que dispone de una parte fina que puede provocar una herida en caso de ser utilizada con la fuerza suficiente sobre la piel del sujeto pasivo, esté o no usada, puede ser entendida como instrumento peligrosos a los efectos del art. 242.2 del C.Penal . La juez a quo, en contra de lo que se afirma en el recurso, sí que lo razona así en su sentencia y aporta una explicación coherente y adecuada para llegar a tal conclusión en la que además se conecta la espátula con los hechos concretos que son objeto de enjuiciamiento, explicación que esta Sala, como ya indicamos, entiende plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.- La segunda cuestión a analizar, pues ya hemos dicho que las alegaciones sobre la procedencia de aplicar el apartado 3 del art. 242 son absolutamente innecesarias porque la Magistrada del Juzgado de lo Penal ya ha accedido a ello en su sentencia, es la relativa a la pena pues en este punto esta Sala sí que discrepa de la juez a quo.

Efectivamente , como se recogía en la Sentencia de esta misma Audiencia de 1 de julio de 2004 , el delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. La intimidación viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el sujeto pasivo un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificados. La exhibición de una navaja como medio para obtener de los atacados un objeto mueble, como fue el reloj sustraído es suficiente para entender cometido el delito de robo con intimidación.

Pero ello no implica que no pueda ser de aplicación el apartado 3 del artículo 242 del Código , que permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1, "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". Siguiendo a la doctrina jurisprudencial (SSTS 18 Abr. y 20 Oct. 2000 ), se puede afirmar que esta norma constituye una interesante novedad del Código de 1995 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo. Lograr una mejor adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de este precepto, debiendo hacerse, conforme a dicha doctrina jurisprudencia, las siguientes consideraciones:

1º) Esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal.

2º) Asimismo la doctrina jurisprudencial, particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de la Sala Segunda del de 27 de febrero de 1998 (véanse las SSTS 9 Mar. , 30 Abr. y 23 Jul., todas de 1998 ), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párr. 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos.

Pues bien, aunque la juez a quo en sus fundamentos de derecho primero y cuarto deja claro que procede aplicar en este caso los apartados 2 y 3 del art. 242 del C.Penal , a la hora de calcular la pena en primer lugar aumenta la del robo con violencia o intimidación, dos a cinco años, a su mitad superior, por el empleo de medio peligroso en su comisión, para a continuación bajarla un grado por menor entidad de la violencia empleada y fija una pena de prisión de dos años. El Supremo, sin embargo, en su sentencia de 26 de junio de 2003 , un caso idénticos sostuvo que "debe concluirse que en la sentencia de instancia se aplicaron indebidamente los apartados 2º y 3º del art. 242 del CP ., según refleja el Fundamento sexto, al apreciar prioritariamente la agravante específica, llegando a una pena oscilante entre cuarenta y dos y sesenta meses, y aplicar en segundo lugar la atenuante, rebajando la pena en un grado, con la que quedará comprendida, según el recurrente, entre veinticuatro y cuarenta y dos meses, e imponiéndola en la mitad superior por el juego de la regla del núm. 3º del art. 66 del CP . "

Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante y después la agravante, añadía dicha sentencia, con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión. Por tanto, aunque la pena finalmente impuesta es la de prisión de dos años, dentro del límite legal, no podemos dejar de comprobar que ello se hace sin motivar debidamente la aplicación del máximo legal previsto para el delito y considerando la Sala, ponderando los hechos declarados probados, que no existen datos que deban llevarnos a una pena de tal gravedad, se entiende proporcionada la de prisión de un año y seis meses.

Por último en cuanto a la petición de libertad del acusado al cumplir los requisitos del art. 87 del C.Penal es una cuestión que deberá ser objeto de decisión en fase de ejecución de sentencia una vez verificado el cumplimiento de las exigencias contenidas en el precepto mencionado

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida salvo en la duración de la pena de prisión impuesta, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito contra la sentencia de 28 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas la cual se revoca en el sentido de fijar la pena de prisión a imponer al mismo en la de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, manteniendo el resto de la sentencia apelada en sus mismos términos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe..