Sentencia Penal Nº 19/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1/2007 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00019/2007

SENTENCIA NÚMERO 19/07

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca, a trece de Julio de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario 4/06, Rollo de Sala Nº 1/07, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Salamanca, por los delitos de homicidio consumado y homicidio en grado de tentativa.

Jose Daniel , titular del carnet de identidad número NUM000 , con nacionalidad española, varón, nacido en Salamanca, el día 1/08/1972, hijo de Bernardo y Pilar, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 duplex NUM002 , de Salamanca, cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado Emilio Pérez Vecino.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a actuaciones de la Guardia Civil, el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, incoó el presente sumario; practicándose cuantas diligencias estimó precisas hasta decretar el procesamiento del acusado por Auto de fecha 10 de Enero de 2007 , como posible autor de los delitos doloso y consumado de homicidio y homicidio doloso en grado de tentativa, con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruida, señalándose par los día 9 y 11 de Julio de 2007 la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito doloso y consumado de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , y de un delito doloso en grado de tentativa de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 , en relación con los artículos 15, 16 y 62 del indicado texto legal, o bien alternativamente al delito doloso de homicidio en grado de tentativa de un delito doloso de lesiones con instrumentos peligrosos, previsto y penado en el artículo 147.1 y artículo 148.1 del Código penal , del que era responsable en concepto de autor el procesado Jose Daniel , concurriendo las circunstancias de agravante de abuso de superioridad, así como la atenuante de reparación del daño, por lo que se solicitó se impusiera por el delito doloso y consumado de homicidio la pena de prisión de 10 años, con accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, así como las costas del juicio y por el delito doloso de homicidio en grado de tentativa la pena de prisión de 5 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como las costas del juicio; o por la calificación alternativa de lesiones dolosas con instrumento peligroso la pena de prisión de 3 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como las costas del juicio.

La defensa del procesado calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio imprudente regulado en el art. 142.1 y 142.2 y una falta de lesiones del artículo 621.1 y 621.5 del Código Penal , considerando que de estos hechos y delitos es responsable en concepto de autor Jose Daniel , solicitando que se le imponga la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por igual periodo, por un delito de homicidio imprudente y la pena de un mes de multa, con la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses por la falta de lesiones, con las demás accesorias, no debiendo hacerse pronunciamiento alguno sobre indemnizaciones y responsabilidad civil del acusado al haber sido convenientemente satisfechas de acuerdo con la familia de la víctima y el perjudicado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

PRIMERO.- Jose Daniel , nacido el 1 de Agosto de 1.972, con DNI num. NUM000 , sin antecedentes penales, el domingo 23 de Julio de 2.006, tras acudir al cementerio para visitar la sepultura de su padre, pasó por el mercadillo o rastro instalado en las proximidades adquiriendo unas codornices vivas con la intención de practicar con ellas el tiro en cuanto cazador provisto de la correspondiente licencia. A continuación llevó dichas codornices a una finca o parcela de la localidad de Villamayor. El martes, 25 de Julio, y festivo, pasó por la citada finca, recogió las codornices y junto a su esposa e hija se dirigió a Aldehuela de la Bóveda, comiendo en el domicilio de la familia de su esposa para a continuación, y tras intentar sin éxito reservar el coto de la finca Rodasviejas para tirar las codornices, decidió hacerlo en el coto del que era socio, próximo a Mozarbitos, al que acudió en compañía del tío de su esposa Juan Manuel , utilizando la munición habitual para ese tipo de aves, cartuchos de calibre 12 con perdigón de 7,5, aunque también llevaba en el chaleco y canana cartuchos del mismo calibre cargados con perdigón 00 y con bala. Terminada la práctica de tiro, que duró aproximadamente desde las 18,00 a las 20,00 horas, y tras recoger a la familia regresó a Salamanca, al domicilio familiar, ya que tenían que preparar el equipaje al comenzar el día siguiente las vacaciones en Mallorca, y teniendo previsto desplazare hacia las 15,00 horas del día siguiente en Autobús hasta el Aeropuerto de Matacán al salir el vuelo a las 17,20 horas. Una vez en el domicilio familiar, DIRECCION000 , nº NUM002 duplex, guardó el vehículo Audi A-3 matrícula .... FKP en el garaje cerrado del que era titular dejando en el maletero las escopetas y la munición que había llevado a Aldehuela de la Bóveda.

SEGUNDO.- El mismo día 25 de Julio, el sobrino de Jose Daniel , Pedro Antonio , se dirigió en hora no determinada de la noche, en compañía de su entonces novia a la localidad de Santa Marta de Tormes que se encontraba en fiestas, siendo interceptado el vehículo de los jóvenes por el ocupado por Luis Antonio , produciéndose entre ellos un incidente, no suficientemente aclarado, al parecer consecuencia de las malas relaciones que desde hace tiempo mantienen entre ellos.

Pedro Antonio se dirigió a su domicilio en la CALLE000 nº NUM003 , puerta NUM004 de Nuevo Naharros (Salamanca) y preocupado por el incidente, se lo comentó a su padre Juan Carlos y a su madre Ana . Esta última, tras hacer algunas gestiones, consiguió ponerse en contacto con la madre de los hermanos Lerma intentando poner fin al conflicto, sin conseguirlo. Durante el resto de la noche, primeras horas de la madrugada del día 26 de Julio de 2.006, Alberto , llamó en repetidas ocasiones al domicilio de Pedro Antonio en términos insultantes y provocadores, por lo que terminaron acordando reunirse en la Aldehuela, Salamanca, con el fin de llegar a un acuerdo o, simplemente, de ajustar cuentas.

Ante el previsible enfrentamiento, Pedro Antonio , sobre las 2,00 horas de la madrugada llamó a su tío Jose Daniel , con el que mantenía una especial relación de confianza, poniéndole al corriente de lo sucedido e insistiéndole para que acudiese también a la Aldehuela, para mediar en el conflicto y apoyarle.

TERCERO.- Jose Daniel se dirigió al garaje, tomó el vehículo Audi A-3 antes citado, en cuyo maletero se encontraban las escopetas, del calibre 12, una de cañones yuxtapuestos (habitualmente conocidas como de cañones paralelos) de la marca HZ, modelo PR, con número 63768, con número de guía 78688119J-1, y otra de cañones superpuestos, marca FSC, modelo SP, con número R3934, y con número de guía E-78688119J-2, de las que es titular el procesado, estando en posesión de las preceptivas licencias para la tenencia de armas largas rayadas para caza mayor y para caza de clase A.

A continuación se dirigió a la zona de la Aldehuela, junto al lugar conocido como Venta Chan, próximo a una rotonda, encontrando ya en el lugar citado a sus primos Evaristo y Claudio , que habían acudido al lugar a bordo de un vehículo Citroën, modelo Berlingo, al haber sido informados de la cita y para arreglar también un problema o conflicto que tenían con Juan Carlos . Claudio y Claudio recriminaron a Jose Daniel por haber acudido al lugar pidiéndole reiteradamente que se fuese de allí ya que la cosa no iba con él y tenía mujer y una hija. No obstante, Jose Daniel no atendió dichos consejos.

CUARTO.- Pedro Antonio , en compañía de su padre, Juan Carlos , se dirigieron al lugar antes dicho en el vehículo, propiedad del último, Fiat Uno, tras haber introducido en el mismo dos catanas de 95 cm. y de 76 cm.

Alberto llegó a la rotonda citada, hacia las 2.30 horas del día 26 de Julio, conduciendo el vehículo mono-volumen SEAT Alhambra, matrícula .... QSS , de propiedad de su padre Isidro , y ocupado por su hermano Luis Antonio en el asiento delantero derecho y por otras cinco personas entre las que se encontraban Inocencio , Íñigo , en el asiento trasero izquierdo, Jesús en el maletero, aunque luego se pasó a los asientos centrales y otras dos personas no identificadas. Todos los ocupantes del vehículo tenían conocimiento de que acudían a la Aldehuela para ajustar cuentas.

Tras detener el vehículo frente al lugar en el que se encontraban Pedro Antonio , Juan Carlos y Jose Daniel , y encontrándose a una cierta distancia Evaristo y Claudio , descendieron del vehículo Isidro y Luis Antonio , aunque permanecieron junto a las puertas, iniciándose una conversación que, en un determinado momento, y sin haberse podido determinar exactamente la causa, "se tuerce", lo que da lugar a una violenta reacción por parte de Isidro , que sube al vehículo, haciéndolo también Jose Daniel y, jaleado por sus compañeros, inició unas maniobras bruscas con el mono-volumen hacia delante y hacia atrás, dirigiéndose contra sus interlocutores de forma que, como consecuencia de esas acometidas, Juan Carlos , su hijo Pedro Antonio , y el mismo Jose Daniel , tuvieron que apartarse para evitar ser atropellados, llegando a caer al suelo.

A continuación Alberto , a velocidad elevada, sale de la rotonda y se dirige por la carretera asfaltada que conduce hacia la zona del polideportivo, alejándose del lugar.

QUINTO.- Jose Daniel , se levantó a continuación del suelo y se dirigió hacia su vehículo estacionado a la salida de la rotonda en el lado derecho de la calzada por la que se alejaba el SEAT Alhambra, sacando del maletero la escopeta de cañones superpuestos antes citado, montándola y cargándola con la munición disponible, y, tras correr algunos metros tras el mono- volumen que se alejaba, efectuó dos disparos seguidos, en muy breve intervalo de tiempo, a una distancia no determinada exactamente, pero de entre 50 y 70 metros.

La bala disparada por el procesado, siguiendo una trayectoria prácticamente horizontal, paralela a la calzada, en ese lugar sin desnivel o inclinación apreciable (0,43%, es decir 43 cms., de desnivel en 100 metros), tras fracturar el cristal trasero del mono-volumen, atravesó el reposacabezas del asiento trasero izquierdo, impactando en la cabeza de Íñigo , en la parte superior media de la escama del occipital, saliendo por su parte delantera en la región frontal supraorbitaria y terminando en ese instante con su vida por la destrucción de centros nerviosos vitales. La bala impactó finalmente, y tras una ligera desviación, en el ángulo superior izquierdo de la luna delantera, sin llegar a romper ésta totalmente, resbalando a continuación hasta las rejillas de ventilación que se encontraban debajo, en la parte superior del salpicadero, y donde fue localizada.

Los perdigones del otro disparo, de tipo 00, de 50 mm. de diámetro y aproximadamente 0,530 gramos de peso, alcanzaron la parte trasera del SEAT Alhambra, con un mayor grado de concentración en la parte izquierda, llegando 8 de ellos a perforar la chapa y habiéndose localizado otros veinte impactos no perforantes.

Uno de estos perdigones penetró en el interior del vehículo alcanzando a Jesús , en la cabeza, quedando alojado en la zona occito-parietal izquierda, extracraneal, precisando para su retirada tratamiento quirúrgico consistente en la extracción del proyectil con anestesia local y aplicación de puntos de sutura, invirtiendo en su curación 14 días, con incapacidad para sus ocupaciones habituales los primeros 4 días.

Después de estos hechos el vehículo SEAT Alhambra se dirigió, dando un rodeo, al Hospital Clínico de Salamanca ingresando Íñigo ya cadáver siendo atendido de su lesión Jesús .

SEXTO.- Juan Carlos y Pedro Antonio en su vehículo siguieron durante unos momentos al vehículo conducido por Alberto , abandonando las dos catanas en la cuneta, en un lugar próximo al de los hechos, para seguidamente dirigirse a casa de Jose Daniel , a la que también acudieron otros miembros de esta familia.

Jose Daniel guardó la escopeta en el vehículo y se dirigió también a su domicilio. Habló con su mujer Edurne , tranquilizándola y a continuación, en compañía de los demás miembros de la familia se dirigió a casa de su hermano Ricardo .

Sobre las 9 horas y 30 minutos del día 26 de julio del 2.006 por agentes de Policía se procedió a la detención del procesado cuando fue localizado en las proximidades del establecimiento de su propiedad denominado "Alucine" sito en la Avda. Villamayor en Salamanca, ello gracias a la investigaciones policiales efectuadas con declaraciones y reconocimientos fotográficos del procesado; habiendo entregado previamente el procesado su coche ya citado Audi A3 a su hermano Ricardo , sin que conste qué persona fue, ya éste hermano o algún otro familiar la persona a la que el procesado entregó en momento no determinado posterior a los hechos la escopeta citada con las que efectuó el disparo, ello a fin de ocultar y trasladar dicha arma a un lugar desconocido fuera del alcance de la policía; siendo en concreto la escopeta de cañones superpuestos de la marca FSC, modelo SP del calibre 12 antes citada y con la que se efectuaron los disparos.

Sobre las 12 horas y 50 minutos del mismo día 26 de julio del 2.006 se produjo la localización por la policía en la misma Avenida Villamayor de Salamanca y a la puerta de dicho establecimiento del vehículo turismo de la marca Audi, modelo A3, con .... FKP y propiedad del acusado, en poder como ya se ha dicho en esos momentos del hermano del mismo llamado Isidro ; ocupándose por entonces en el maletero del mismo la escopeta de caza, de cañones paralelos, de la marca HZ antes mencionada, la cual tenía alojados en sus cañones dos cartuchos de la marca sport, calibre 7 y ?, sin percutir, así como de un chaleco de caza, en el que se hallaron tres cartuchos, dos de ellos de bala, uno de la marca Remington y otro de la marca Browming, así como un cartucho de bala hueca de la marca Ficchi, todos ellos sin percutir, así como en el interior de un bolsillo de dicho chaleco, una cartera conteniendo una documentación consistente en licencias de armas, guías de pertenencia y seguros de dichas armas.

Dos días más tarde a estos hechos y ya encontrándose detenido el procesado, sobre las 10 horas del día 28 de julio del 2.006 se presentó en las dependencias de la Comisaría de Policía de Salamanca el letrado designado defensor del mismo, haciendo entrega en esos momentos de la escopeta de cañones superpuestos de la marca FSC antes mencionada; haciendo entrega de la misma además totalmente limpia y sin huella alguna, no costando la persona que hizo entrega de la misma a dicho Letrado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1º.- De un delito consumado de homicidio del artículo 138 del Código Penal . Según reiterada jurisprudencia tal delito requiere como elementos básicos integrantes del mismo los siguientes, (STS 6 de marzo de 1985 ): a) La destrucción de una vida humana mediante la acción en sentido amplio, del sujeto activo; b) La existencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado; y c) La existencia de ánimo homicida, pudiendo concurrir tanto el dolo directo, determinado o indeterminado, como eventual.

2º.- De un delito de homicidio en grado de tentativa del mismo artículo del CP en relación con el art.16.1 del mismo código .

Con respecto al primero de los requisitos, no hay duda en el presente caso que se ha producido la destrucción de la vida de Íñigo , de forma inmediata tras recibir el disparo en su cabeza, atravesándole la bala de atrás hacia delante toda ella de forma que salió ligeramente desviada llegando a impactar con la luna delantera del vehículo que ocupaba. Los médicos forenses que practicaron la autopsia han afirmado que Íñigo falleció a consecuencia de la destrucción de centros nerviosos vitales producidos por un proyectil, disparado por arma de fuego, habiendo transmitido el mismo tal cantidad de energía que dio lugar a la práctica separación de las suturas craneales y produjo unas lesiones encefálicas incompatibles con la vida.

El segundo de los requisitos tampoco ha sido puesto en duda. El nexo causal entre los disparos efectuados con la escopeta de caza por el procesado y la muerte es evidente desde el momento en que se ha reconocido la realidad de los mismos, tanto por el mismo Jose Daniel como por los testigos Evaristo y Claudio , disparos que se dirigieron en dirección al vehículo en el que viajaba el fallecido con otras seis personas, alcanzándolo sin problema a pesar de encontrarse ya a cierta distancia, no bien determinada, pero que según los informes obrantes en autos, y ratificados por la policía científica en el acto del juicio oral, ante los hallazgos de un taco de cartucho de caza y restos de cristales del vehículo, puede, visto el croquis aportado, situarse entre 50 y 70 metros. El impacto de 20 perdigones en el portón trasero del mono-volumen, tan solo 8 de ellos perforantes, y concentrados preferentemente en la parte izquierda y el reposacabezas atravesado de atrás hacia delante por la bala encontrada luego en el interior de una rejilla del salpicadero, no dejan lugar a dudas sobre el hecho mismo de los disparos.

Mayor problema plantea el tercero de los requisitos, el ánimo homicida. El Ministerio Fiscal sostiene que existe el mismo, mientras que la defensa considera que tan solo puede hablarse de homicidio imprudente sancionado en el art. 142 del CP y de una falta de lesiones del art. 621 del mismo.

Como ha señalado de manera reiterada y unánime la doctrina jurisprudencial, cuando se pretende distinguir el delito de homicidio o de asesinato imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el dolo, que en el primero consiste en el "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Es precisamente el dolo, como voluntaria y maliciosa intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas (STS. de 30 de enero de 1992 EDJ 1992/784 ).

Ahora bien, el problema que esta distinción exige resolver es cómo conocer el ánimo con el que ha obrado el agente, cuando, como ocurre en la mayoría de los casos, éste no ha manifestado explícitamente lo que pretendía realizar, puesto que ese ánimo queda entonces en el arcano de la conciencia y es, por tanto, inaccesible a la observación directa del Juzgador, que no puede llegar a conocerlo más que por inferencias lógicas realizadas a partir de aspectos objetivos y externos de la acción misma y de actividades o circunstancias que la preceden o la siguen, como estimables referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto, permitiendo pasar de la apreciación del haz de datos objetivos y externos, desentrañando su verdadera y oculta significación, al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impulsora de sus actos (SSTS. de 7 de diciembre de 1993 y de 10 de octubre de 1994 ).

Como criterios de inferencia se han señalado por la jurisprudencia (SSTS. de 29 de abril EDJ 1996/4873 y 13 de mayo de 1996 EDJ 1996/3418 , y de 22 de enero de 1997 EDJ 1997/922 ), entre otros, los siguientes:

1º) la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima, tales como enemistad, amistad, indiferencia o desconocimiento (SSTS. de 8 de mayo de 1987 EDJ 1987/3606 , 12 de diciembre de 1990, y 5 de diciembre de 1991 EDJ 1991/11565 );

2º) la causa para delinquir, esto es, la razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión (SSTS. de 15 de abril de 1988 EDJ 1988/3042 y 12 de febrero de 1990 EDJ 1990/1348 );

3º) las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, y en su caso la seriedad, gravedad y reiteración de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas (SSTS. de 20 EDJ 1987/1400 y 21 de febrero de 1987 EDJ 1987/1441 , y 21 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11834 );

4º) las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial las palabras que acompañan a la agresión, que, como dice la STS. de 15 de enero de 1990 EDJ 1990/201 , constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito (SSTS. de 19 de febrero EDJ 1987/1367 y de 12 de marzo de 1987 EDJ 1987/2011 );

5º) la personalidad del agresor y del agredido (STS. de 15 de abril de 1988 EDJ 1988/3042 ); y

6º) como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, con especial observación de su idoneidad para causar la muerte, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada, con especial consideración de su vulnerabilidad e importancia para la supervivencia humana, y la gravedad de la lesión ocasionada (SSTS. de 14 de mayo EDJ 1991/5065 y 5 de diciembre de 1991 EDJ 1991/11565 , 23 de noviembre EDJ 1992/11550 y 17 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12546 , 4 EDJ 1993/940 y 13 de febrero de 1993, y 20 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9708 ).

Tales criterios, que ejemplificativamente se han descrito, no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", y cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario (SSTS. de 12 de septiembre EDJ 1990/8222 y 3 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11023 , 18 de febrero EDJ 1991/1672 , 27 de mayo EDJ 1991/5526 y 29 de junio de 1991 EDJ 1991/7048 , y 30 de enero de 1992 EDJ 1992/784 ).

En el presente caso, puede afirmarse la existencia de "animus necandi". El procesado acude al lugar de los hechos conociendo previamente, por la información facilitada por su sobrino, que ha tenido un enfrentamiento con uno de los hermanos Lerma, que no han dejado de llamar comprometiéndole, y que han quedado en reunirse en La Aldehuela para poner fin al conflicto. No está suficientemente demostrado que recordase en el momento de desplazarse hasta La Aldehuela que había dejado las escopetas de caza y munición en el maletero de su vehículo, pero él mismo reconoce en el acto del juicio que después de las acometidas reiteradas del vehículo SEAT Alhambra fue consciente de la existencia de las mismas, abriendo el maletero, montando la escopeta, cargándola para, dirigiéndose hacia la carretera por la que se alejaba el vehículo, disparar. Todo esto pone de manifiesto la existencia de unas relaciones ya conflictivas o deterioradas entre el autor de los disparos y el grupo de personas al que pertenecía la víctima, lo que justifica, incluso desde su punto de vista la agresión, y, como dato especialmente relevante, el medio empleado, un arma de caza, objetivamente idónea para causar la muerte, especialmente si se carga con una bala o con perdigones de un tamaño importante como son los del tipo 00, con una masa superior a los 500 mg.

Se alega que no se pretendía causar la muerte de nadie sino tan solo asustar o amedrentar a aquellas personas que, tras comprometer a su sobrino y acometer a éste, a su padre y al mismo procesado, se alejaban del lugar. Lo cierto es que no puede admitirse que los disparos producidos en muy corto espacio de tiempo se dirigieran uno hacia el aire y otro hacia el suelo. Debemos recordar que nos encontramos ante un cazador, que pese a insistir en que tan solo practica la caza cuatro o cinco días al año, adquiere unas codornices para entrenarse, es socio de un coto de caza, y lleva munición de distintos tipos consigo.

Por otra parte, los dos disparos impactan de lleno en el vehículo, hasta el punto que la bala ocasiona la muerte de Íñigo y los perdigones en la parte trasera del vehículo llegando uno de ellos a alcanzar a Jesús .

No puede hablarse, en consecuencia, de un homicidio por imprudencia, ni de un "animus laedendi".

Cuando se habla de intenciones o propósitos criminales, el dolo en definitiva, es preciso distinguir las clases de dolo y sobre todo la diferencia con la culpa consciente.

El dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo.

Implica por tanto dos circunstancias o connotaciones distintas que giran alrededor del conocimiento y de la voluntad como ejes esenciales de todas las conductas humanas. Son las circunstancias impuestas por la capacidad de conocer y por la fuerza de voluntad. El dolo directo existe si, de manera consciente y querida, el sujeto activo se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre cuando habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido, se acepta no obstante porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia a la hora de valorar las responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, la voluntad de realizarlo así como la probabilidad del daño, aunque directamente no se desee, comportan conforme a la más estricta legalidad la misma imputación penal (Sentencias de 20 de septiembre y 27 de octubre de 1993 ).

Más difícil es distinguir el dolo eventual de la culpa consciente.

Se ha hablado de diversas teorías, la de la probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, habiendo acabado por imponerse ésta última por ser la más racional y la más unívoca. El conocimiento de la probabilidad del resultado dañoso, o el deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte aquél cuando consiente tal consecuencia. Por eso que el consentimiento se haya impuesto como dato diferenciador por encima de la mera probabilidad y del sentimiento interno.

El autor preferiría que el resultado no se produjera pero, de ser inevitable, lo asume sin desistir de la acción que pueda causarlo.

Frente a quienes opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia (como conclusión absurda en el entorno del propio Derecho Natural), o frente a quienes estimaban que la culpa consciente realmente no se diferencia del dolo eventual (como conclusión ilógica porque desconoce las diferencia cualitativa y cuantitativa que los separa), acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad del resultado, pero mientras que en el dolo eventual se acepta, "ex ante, lo que probablemente pueda acontecer, en cambio, en la culpa consciente surge la probabilidad del daño no "antes" sino "durante" la ejecución de los hechos, sin por eso llegar a aceptarlo sencillamente porque se confía plenamente en que dicho resultado no se producirá. Podrían algunos referirse a la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual) tal se expone en la Sentencia de 24 de octubre de 1989 (ver las Sentencias de 20 de febrero de 1993, 11 de diciembre y 18 de marzo de 1992, 25 de noviembre y 5 de noviembre de 1990 ).

En el presente caso nos encontramos evidentemente ante una situación de dolo eventual ya que el procesado ha aceptado lo que probablemente puede suceder "ex ante", pues se representó el resultado como de probable producción, admitiendo su eventual realización, y todo ello por los siguientes motivos:

- Sabe o se da cuenta al ser acometido que tiene armas de caza y munición de balas o perdigones de muy grueso calibre, susceptibles de ocasionar en su caso la muerte como manifestaron los médicos forenses en su informe, en el maletero del vehículo.

- Se dirige al mismo y monta y carga una de las escopetas siéndole absolutamente indiferente el tipo de munición que utiliza para ello. Los hechos han puesto de relieve que realmente disparó con perdigón 00 y con una bala, y la policía científica al registrar el vehículo encontró en el maletero otros 3 cartuchos, todos ellos cargados con bala e incluso con una bala hueca, pero aún cuando en el vehículo llevase también perdigón para codornices, lo cierto es que le es indiferente la que utiliza para disparar al mono-volumen.

- La dirección del disparo es claramente horizontal y prácticamente paralela al suelo, según resulta de las periciales practicadas por la policía científica y por los médicos forenses. Sólo así se explica el impacto de los perdigones y especialmente la trayectoria de la bala, perfectamente lógica incluso si el procesado disparó sin apoyar la culata de la escopeta en el hombro, adoptando la habitual posición de tiro de un cazador. Aunque lo hiciese manteniendo la escopeta a la altura del tórax o del vientre, la altura de Jose Daniel , más de un metro ochenta centímetros, supondría que se disparó aproximadamente a un metro cuarenta centímetros del suelo, siendo esta la altura a la que se encontraron los orificios en el reposacabezas, siendo, como ya se ha dicho, la carretera prácticamente llana con un desnivel absolutamente inapreciable, y siendo irrelevante, a la vista de los resultados, el hecho de que el mono-volumen pudiese estar más o menos cargado al encontrarse en el interior del mismo hasta siete personas.

- Sabía, puesto que así lo reconoce en el acto del juicio, incluso insiste en ello, que el mono- volumen estaba lleno, sin importarle las consecuencias que fácilmente produciría un disparo dirigido hacia el mismo con una munición que admitía que podía ser especialmente peligrosa.

- En cuanto a la alegación de que disparó muy lejos y con ánimo únicamente de asustar o amedrentar, hay que advertir que precisamente en cuanto más lejos se encontrase el vehículo menos creíble es la misma, puesto que no se explica en modo alguno como pudo, siendo cazador, disparar al aire o al suelo e impactar de lleno y en un tiro de trayectoria horizontal a un vehículo que se encontraba a una distancia de entre 50 y 70 metros.

Considerando probado a la vista del conjunto de circunstancias que concurren y las que antes hemos hecho referencia, que existía un dolo de matar aún cuando se trate de un dolo eventual y no directo, es evidente que el mismo afecta tanto a la muerte ocasionada a Íñigo , como a la agresión sufrida por Jesús , sin que pueda, dada la unidad evidente de la acción, considerarse que respecto a este último tan sólo existía un ánimo de lesionar. La dirección del disparo, con perdigones 00, de 4`5 mm de diámetro, y 0`530 g., en un tiro que solo por la cierta distancia que ya había es lo suficientemente abierto para que solo uno de tales perdigones impacte en la cabeza, ocasionando unas lesiones de entidad limitada justifica sobradamente la consideración del hecho como de homicidio en grado de tentativa, pues los médicos forenses dejaron muy claro que ese tipo de perdigón puede ocasionar la muerte de una persona si llega a atravesar partes blandas, no estando su peligrosidad en la distancia, puesto que puede llegar a matar si ocasiona una hemorragia subyacente incontrolable.

SEGUNDO.- De ambos delitos responde como autor por su participación material y directa en los hechos Jose Daniel , al amparo de lo previsto en el artículo 27 del Código Penal , deduciéndose su responsabilidad de las pruebas y argumentos, suficientes para enervar la presunción de inocencia a los que se refiere el art.24 de la Constitución Española, y entre las que no sólo las hay directas, sino también indirectas, indiciarias ó circunstanciales, dirigidas a mostrar la certeza de hechos de los que pueda inferirse el delito y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, siendo no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a esta prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado (STS.14.10.86; 3.5.89 y 1.12.2004 , entre otras).

La prueba de cargo, suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, habiéndose obtenido y practicada en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obteniéndose la convicción judicial con absoluto respeto a la inmediación procesal y siendo la actividad probatoria suficiente para erradicar cualquier duda razonable.

En este sentido, son pruebas suficientes para declarar la responsabilidad de Jose Daniel ;

- Su propia declaración reconociendo expresamente la llamada de su sobrino para acudir a La Aldehuela, el hecho de acudir a tal lugar y permanecer en el mismo pese al ser recriminado por ello por Evaristo y Claudio .

- Admite haber recordado que tenía las escopetas en el vehículo dirigiéndose al mismo para después de montar una de ellas y cargarla disparar hacia el mono-volumen que huía, insistiendo reiteradamente en que el mismo estaba lleno de gente.

- Las declaraciones sumamente claras y convincentes de Evaristo y Claudio , especialmente del primero de ellos, que admite haber acudido al lugar sabiendo de que se trataba, viendo perfectamente como sacaba del coche la escopeta de forma muy rápida y como echó a correr hacia el mono-volumen, disparando hacia el mismo sin apoyar la escopeta en el hombro. Claudio expresamente afirma que en el vehículo había entre 7 y 8 personas, no vio a Jose Daniel disparar pero sí oyó los disparos.

- La declaración de Jesús , que pese a haber trabajado con Alberto y haber resultado herido en el incidente reconoce que acudieron al lugar para un ajuste de cuentas, llevando en el vehículo las siete personas que lo ocupaban palos y navajas, encontrándose entre ellas Luis Antonio , habiendo oído los disparos.

- Los concluyentes informes de la policía científica y de los médicos forenses, ratificados en el acto del juicio oral en plenitud de garantías procesales y sometidos a la debida contradicción de los que resulta, como ya se ha dicho, la existencia de dos impactos uno de bala y otro de perdigones de grueso calibre en el vehículo SEAT Alhambra, producidos por disparos a una distancia importante, no bien precisada, pero que a la vista de los croquis y restos hallados puede ser de entre 50 y 70 metros, en trayectoria horizontal y casi paralela a la calzada, coincidiendo aproximadamente la altura a la que se produjo el disparo con la altura del impacto de la bala en el reposacabezas y luego en el cráneo de Íñigo .

- El hallazgo en el maletero del vehículo de una escopeta con cartuchos cargados con bala.

TERCERO.- En la comisión de los delitos antes citados concurren las siguientes circunstancias:

1º.- La circunstancia atenuante quinta del art.21 del CP de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, ya que Jose Daniel ha indemnizado a los familiares de Íñigo por la muerte del mismo y a Jesús por las lesiones sufridas y días de incapacidad.

2º.- La circunstancia agravante de abuso de superioridad del art.22.2ª del CP .

Al respecto el Tribunal Supremo en sentencias de 16/10/1998 y 24/11/1999 entre otras muchas afirma que esta circunstancia requiere:

a) Una situación objetiva de superioridad, que puede integrarse bien por una superioridad en los medios empleados (superioridad medial) o por el número de personas (superioridad personal).

b) Esa superioridad ha de ser de tal naturaleza que produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa. Disminución que no será anulación, típica de la alevosía, pero si importante.

c) El autor debe conocer que la situación creada integra una situación de superioridad y se aprovecha de ella, es decir, del desequilibrio en su favor y en detrimento del perjudicado.

d) La superioridad no debe ser inherente al delito, es decir, no debe integrarse en la estructura típica del delito.

El mismo Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre lo que supone para la apreciación de esta circunstancia agravante la tenencia y utilización de escopetas de caza. Así resulta de la sentencia de 14/09/2006 o de la de 03/07/2000 en la que se afirma que la misma existe cuando se dispara una escopeta que previamente se había cargado con cartuchos y se utiliza con conciencia cierta del desequilibrio de fuerzas que ello suponía frente a la carencia de medios similares de defensa en el contrincante. No cabe duda de que Jose Daniel utilizó el arma, era consciente de su existencia y también de que en el momento en que dispara el vehículo mono-volumen se alejaba lleno de gente, sin que esté suficientemente claro si en algún momento frenó y, lo que es más importante, si frenó con intención de dar la vuelta para volver a acometer a su familia o tan solo fue un frenazo derivado de alguna circunstancia propia de la conducción o consecuencia directa del disparo.

3º.- La circunstancia atenuante sexta del art.21 del CP, en relación con la tercera del mismo precepto.

Debe tenerse presente que con carácter previo a los hechos ocurridos en La Aldehuela hay un primer incidente entre Luis Antonio y Pedro Antonio . Que la madre de éste intenta solucionar el conflicto sin conseguirlo y Isidro durante las primeras horas de la madrugada se dedica a comprometer a Álvaro hasta conseguir que este avise a su tío y todos juntos se dirijan al punto de encuentro.

En un primer momento la conversación es pacífica, buscando una solución razonable del problema, pero Jose Daniel observa como a raíz de algo que dijo Juan Carlos , que en expresión de Evaristo no sabía llevar la conversación, Isidro se altera visiblemente volviendo al coche.

En el mono-volumen se encontraban 7 personas, siendo absolutamente razonable y lógico el que Jose Daniel sospechase que portaban armas o instrumentos peligrosos, pues está probado por las declaraciones de los testigos Evaristo , Claudio y Jesús , que así era, y no podía ser de otro modo cuando habían quedado para ajustar cuentas.

Está igualmente probado que Isidro inició a continuación maniobras de acometida y atropello contra el grupo en el que se encontraban Jose Daniel y sus familiares, viéndose estos obligados a esquivar al vehículo llegando a caer al suelo.

Todo esto da lugar a una reacción que si no puede entenderse que suponga de forma directa que sea la propia de un arrebato si al menos es consecuencia de una alteración de la percepción de lo que realmente estaba ocurriendo, máxime si todo apuntaba a que el problema se iba a resolver y súbitamente no sólo no se resuelve sino que se complica, y ello le llevó a buscar la escopeta que tenía en el maletero del vehículo y efectuar los disparos. Influyó de forma notable en ello la previa situación de acoso reiterado por parte de los hermanos Lerma a su sobrino, puesta de manifiesto por el incidente en Santa Marta y las reiteradas llamadas telefónicas que si bien han sido negadas en el acto del juicio oral están acreditadas en los informes remitidos por la Compañía Telefónica, acoso constante y mantenido en el tiempo que lógicamente provoca ese temor fundado a una posible agresión violenta y realmente peligrosa para su familia, sobre todo si tenemos en cuenta la conducta previa de los Lerma, ratificada incluso por su conducta posterior de la que queda constancia en estas actuaciones.

CUARTO.- Procede imponer a Jose Daniel las siguientes penas:

1º.- Por el delito de homicidio consumado la pena de diez años de prisión según lo establecido en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 61 y 66 del mismo texto legal. El primero de los preceptos citados castiga el homicidio con la pena de prisión de 10 a 15 años, estableciendo el artículo 61 que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Por otra parte, según el artículo 66.1.7ª cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensaran racionalmente para la individualización de la pena. En el presente caso concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad junto a las atenuantes de reparación del daño causado y analógica del art. 21.6ª en relación con el artículo 21.3ª , pero no entendiendo que ninguna de estas últimas sea especialmente cualificada, a la vista del resultado producido procede imponer la pena señalada en el artículo 138 en su grado mínimo, es decir 10 años.

2º.- Por el delito de homicidio en grado de tentativa, según lo previsto en los artículos 138, 62 y 66 del Código Penal debe imponerse la pena de 5 años de prisión, ya que castigado el homicidio consumado con la pena de 10 a 15 años, según el artículo 62 a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuado, atendiendo al peligro inherente, al intento, y al grado de ejecución alcanzado. En el presente caso, no cabe duda de que el intento revistió especial gravedad desde el momento en que se disparó con perdigón de grueso calibre, con evidente riesgo para la vida de las personas y en cuanto al grado de ejecución, si bien la lesión no revistió especial gravedad (tratamiento quirúrgico para la extracción del perdigón y 14 días impeditivos), lo cierto es que llegó a alcanzarse a la víctima en la cabeza y sobre el ojo izquierdo. Por ello, y teniendo en cuenta el art. 70.1.2ª la pena inferior en grado a la señalada para el homicidio está comprendida entre los 5 y los 10 años de prisión, imponiendo esta pena en su grado mínimo ante la concurrencia de las circunstancias a que antes se ha hecho referencia, una agravante y dos atenuantes no especialmente cualificadas, que deben compensarse racionalmente.

Según lo establecido en los artículos 55 y 56.1.2º del Código Penal las penas impuestas llevarán consigo las accesorias de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No obstante y aplicándose por este Tribunal los preceptos de determinación e individualización de la pena, se considera que la misma puede ser notablemente excesiva teniendo en cuenta las circunstancias personales del reo y las que concurren en los hechos. Así, debe tenerse presente que todo se inicia como consecuencia de la insistente provocación por parte de los hermanos Luis Antonio , interceptando primero el vehículo que era conducido por el sobrino del condenado, llamando reiteradamente para comprometerle, provocando la cita en la Aldehuela, a la que acudieron nada menos que siete personas portando palos y objetos punzantes. Si bien en un primer momento parecía que la conversación se desarrollaba normalmente con ánimo de arreglar el problema, en un determinado momento todo se tuerce y Isidro al volante de mono-volumen inicia una serie de maniobras acometiendo a Jose Daniel y a su familia. En ese momento Jose Daniel recuerda que tiene armas en el maletero de su vehículo y efectúa los disparos ocasionando la muerte de una persona y lesiones en la otra. A todo esto debe añadirse que se encontró con una situación creada por los hermanos Lerma y, en segundo lugar por la familia de su sobrino, según lo ya relatado y por los datos que constan en el presente procedimiento. Es poco creíble el testimonio de los hermanos Lerma y de Inocencio , negando insistentemente conocer a Jose Daniel y su familia, pese a haber puesto su firma sobre las fotografías que entre otras muchas les mostró la Guardia Civil, y afirmar, pese a la constancia documental de las llamadas telefónicas que sólo acudieron a la Aldehuela a cenar y no para ajustar cuentas, y la conducta posterior al juicio oral, como son el intento por parte de Isidro de detener al testigo Jesús y la difícil situación en que se encuentra este como consecuencia de las amenazas que está recibiendo por su declaración. Por todo ello y al amparo de lo establecido en el artículo 4.3 del Código Penal se recomienda al Gobierno la concesión del indulto de un tercio de la pena total impuesta a Jose Daniel .

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal deben imponerse las costas al condenado Jose Daniel , sin hacer pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil resultante de los delitos cometidos por haber sido previamente satisfechas.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor de un delito consumado de homicidio del artículo 138 del Código Penal a la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y pago de las costas procesales.

Procédase al comiso de las escopetas de caza y cartuchos del condenado que le fueron ocupados.

Se recomienda el indulto de una tercera parte de la pena impuesta a Jose Daniel .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el tiempo que ha permanecido en prisión por esto mismos hechos.

Remítase copia testimoniada del acta del Juicio Oral al Juzgado Decano de Salamanca para su remisión y reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda por la posible comisión de un delito de falso testimonio por Alberto , Luis Antonio y Inocencio .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fé.