Sentencia Penal Nº 19/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00019/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

Rº Apelación Jurado Nº 12/2007

Apelante: Ministerio Fiscal, Gregorio , Benjamín , Jesús Ángel , Luisa

Apelante supeditado: María Virtudes

Apelado: Jose Ignacio y Simón

Sección 26ª A.P. Madrid

Rollo nº 2/06

Juzgado 40 de Madrid

Pº T. Jurado 1/05

En Madrid a 31 de octubre del 2007.-

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Javier Mª Casas Estévez y por los Magistrados Ilmos. Sres. D. Jose Manuel Suárez Robledano y D. Antonio Pedreira Andrade ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Nº 19/07

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Dª Susana Polo García, de la Sección Vigésimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento 2/2006 seguido ante el tribunal del jurado por tres delitos de asesinato, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, contra el acusado Gregorio, en prisión provisional por ésta causa desde el 16-11-2004 hasta la actualidad; y en cuyo recurso han sido partes, como apelantes, el mencionado acusado en primer lugar Gregorio, estando representado por la Procuradora Dª Mercedes Tamayo Torrejón y defendido por el Letrado D. Javier Tomás González Caralt; la acusación particular ejercitada por D. Benjamín y D. Jesús Ángel, representados por la Procuradora Dª Rosalva Yanes Pérez y defendidos por el Letrado Eusebio Gómez de Avila; los también acusados de tres delitos de encubrimiento absueltos en la instancia Luisa, representada por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez y defendida por el Letrado D. Fernando Bejerano Guerra; y María Virtudes, como apelante supeditada, representada por la Procuradora Dª Luisa Martín Burgos y defendida por el Letrado D. Oscar Rodríguez Valverde; y la acusación pública del Ministerio Fiscal, representada por Dª Cristina Zurdo Garay-Gordóvil; y como partes apeladas, el también acusado de dichos delitos absuelto en la instancia Jose Ignacio, representado por el Procurador D. José Angel Donaire Gómez y defendido por el Letrado D. José Carlos Sánchez Peribáñez; y el también acusado de tres delitos de encubrimiento absuelto en la instancia Simón, estando representado por la Procuradora Dª Mª Dorotea Soriano Cerdó y defendido por el Letrado D. Angel Pablo Hita Martínez. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. Jose Manuel Suárez Robledano, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2007, la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, Dª Susana Polo García, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 2/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid , en cuyos hechos probados literalmente se dice: El Jurado ha estimado probados y así se declaran en esta sentencia los siguientes hechos:

"Sobre las 23,30 horas del día 4 de noviembre de 2004,el acusado Gregorio, se acercó al bar Dorita sito en la Avda. de Betanzos nº 17 de Madrid, en el que permaneció en compañía de Jose Ignacio hasta las 2 ó 2,30 horas, dirigiéndose en unión del mismo al domicilio de Rubén, sito en la C/DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en el vehículo Renault 19 Chamade, matrícula Q-....-QJ, propiedad del padre de Gregorio.

Cuando llegaron al lugar de los hechos, David se bajó del vehículo, y portando un cuchillo, accedió al patio del domicilio de Rubén, cruzándose con él, donde, de forma sorpresiva, y con la intención de acabar con su vida, le propinó tres puñaladas, una a la altura del hemitórax izquierdo que penetró en la cavidad torácica y en el pulmón izquierdo causándole la muerte, y las otras dos en la espalda, en la región paravertebral derecha a nivel de la tercera vértebra y la otra en la región escapular derecha

La esposa de Rubén, María Rosario, de diecisiete años de edad, al observar lo ocurrido desde la vivienda, comenzó a gritar, por lo que Gregorio accedió al interior de la misma, y tras sujetarla por la muñeca izquierda, y propinarle varios golpes, le asestó hasta veintiseis puñaladas, dos de ellas penetrantes en la cavidad torácica que atravesaron el pulmón derecho y que le causaron la muerte

Mientras tanto, la menor Laura, de nueve meses de edad, dormía en el sofá de una de las habitaciones de la casa, y ante el temor de que su llanto pudiera alertar a los vecinos, Gregorio decidió acabar con su vida, para lo cual le asestó cuatro puñaladas, una que le atravesó la aurícula izquierda, otra la cápsula diafragmática, y las otras dos el lóbulo superior hepático, las que le causaron la muerte

Gregorio y Jose Ignacio se dirigieron, instantes después, al domicilio de los acusados Simón, Luisa y María Virtudes, donde Gregorio se limpió, así como se cambió de ropa y calzado, que le fue proporcionado por estos tres últimos, los cuales se deshicieron de las ropas ensangrentadas, con conocimiento del triple crimen cometido, lo cual realizaron por miedo a que Gregorio atentara contra su vida, situación que les produjo una grave perturbación en su voluntad llegando a anularla.

Gregorio, el día de los hechos, había consumido varias dosis de cocaína y de alcohol que le disminuían levemente sus facultades intelectivas y volitivas".

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Gregorio, como autor de tres delitos de Asesinato, ya definidos, a las penas de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, VEINTIDOS AÑOS DE PRISIÓN Y DIECISIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y al pago de una quinta parte de las costas devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo absolver y absuelvo a Simón, Luisa y María Virtudes, como autores responsables de un delito de Encubrimiento de Asesinato, por la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente completa de miedo insuperable.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Ignacio de los tres delitos de Asesinato por los que venía acusado.

Declarando de oficio cuatro quintas partes de las costas procesales devengadas.

Asimismo, condeno a Gregorio a que indemnice a Benjamín y a Ariadna, en la cantidad de 150.000 €, por el fallecimiento de Rubén y Laura; y a Jesús Ángel y Catalina, en la cantidad de 150.000 €, por la muerte de Angelina y Laura, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de los acusados Simón, Luisa y María Virtudes. Las indemnizaciones devengarán los intereses de demora legalmente establecidos".

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, la Procuradora Dª Mercedes Tamayo Torrejón, en nombre y representación del condenado Gregorio, interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por la defensa de dicho apelante, como motivos del recurso:

Tras destacar en letra negrita los apartados b) y e) del artº 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , manifestó que se iba a poner de manifiesto de forma conjunta los supuestos del referido precepto, comenzando en la tercera alegación por la consistente en la existencia de error en la calificación jurídica de ensañamiento.

En la cuarta alegación se refería a la existencia de error en la apreciación de la circunstancia atenuante.

En la quinta alegación a la circunstancia de que fueran otras personas las que cometieron éste crimen, refiriéndose a las contradicciones de diversas pruebas.

En la sexta alegación a la existencia de odio y al deseo de que Gregorio pasara unas horas en el calabozo, como móvil de ciertas declaraciones efectuadas en contra del acusado.

En la séptima alegación a la existencia de innumerables contradicciones y mentiras en ésta causa en contra del acusado, haciendo hincapié en los restos biológicos y huellas, la edad de los mismos y la existencia de 6 huellas anónimas en el lugar de los hechos.

Y en la octava alegación, por último, a la circunstancia de que el acusado no recuerda lo que pasó el día de los hechos, pero que por no tener coartada no conlleva su necesaria participación en los mismos.

CUARTO.- En segundo lugar, también interpuso recurso de apelación contra la mencionada Sentencia la Procuradora Dª Rosalva Yanes Pérez, en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por D. Benjamín y D. Jesús Ángel, y que invocó por la defensa de dichos apelantes, como motivos del recurso:

-Respecto del acusado Gregorio:

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artº 24.1 de la Constitución) en relación a la indebida aplicación de la atenuante 2ª y 6ª del artº 21 del Código Penal , estimando que no se había probado la existencia de sus presupuestos.

-Respecto del acusado Jose Ignacio:

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artº 24.1 de la Constitución) en relación a la indebida aplicación del artº 139.1º y 3º del Código Penal , por el cauce del artº 846-bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con infracción de precepto legal y de la doctrina jurisprudencial en la calificación jurídica de los hechos, al estimar que dicho acusado era culpable de los delitos de asesinato objeto de la acusación formulada.

-Respecto de los acusados Luisa, María Virtudes y Simón:

En base al artº 846-bis-c), letra e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la absolución como inductores al asesinato, respecto de todos ellos. Y error en la apreciación de la prueba del artº 846-bis-c),letra b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con cita de los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con la indebida aplicación a dichos acusados de la eximente completa de miedo insuperable, de conformidad con el artº 846-bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no darse ni concurrir sus requisitos.

QUINTO.- En tercer lugar, también interpuso recurso de apelación contra la mencionada Sentencia el Ministerio Fiscal, invocando, como único motivo de su recurso, el siguiente:

Con cita del artº 846-bis-c), letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida de la eximente completa de miedo insuperable del artº 20.6ª del Código Penal ,al no darse ni concurrir sus requisitos en la Sentencia dictada ni en el veredicto emitido por el Jurado.

SEXTO.- En cuarto lugar, también interpuso recurso de apelación contra la mencionada Sentencia la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de la acusada absuelta en la instancia Luisa y con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria declarada de la misma, invocando en apoyo de su recurso las siguientes alegaciones:

De conformidad con los arts. 118.4ª y 20.1º,2º,3º,5º y 6º del Código Penal parece evidente que el que causó el miedo insuperable en la recurrente fue el acusado principal Gregorio, no debiendo responder así la recurrente de la responsabilidad civil declarada.

SEPTIMO.- En quinto y último lugar, también interpuso recurso supeditado de apelación la Procuradora Dª María Luisa Martina Burgos, en nombre y representación de la acusada absuelta en la instancia María Virtudes, respecto de los que han presentado el Ministerio Fiscal, la acusación particular, las defensas de Luisa y de Simón, y con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria declarada de la misma, invocando en apoyo de la misma las siguientes alegaciones:

La existencia de error en la calificación jurídica al considerar a la recurrente como autora de un delito de encubrimiento, no siendo la recurrente sino culpable de no denunciar los hechos pero no del presunto delito de encubrimiento referido por el que ha sido sentenciada, no derivándose del posible encubrimiento daños o perjuicios objetivables ni a las víctimas ni a sus familiares.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y

PRIMERO.- En el recurso planteado por el condenado se destaca, como motivos de impugnación articulados, los siguientes, que ya se han referido con anterioridad:

Tras destacar en letra negrita los apartados b) y e) del artº 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , manifestó que se iba a poner de manifiesto de forma conjunta los supuestos del referido precepto, comenzando en la tercera alegación por la consistente en la existencia de error en la calificación jurídica de ensañamiento.

En la cuarta alegación se refería a la existencia de error en la apreciación de la circunstancia atenuante.

En la quinta alegación a la circunstancia de que fueran otras personas las que cometieron éste crimen, refiriéndose a las contradicciones de diversas pruebas.

En la sexta alegación a la existencia de odio y al deseo de que Gregorio pasara unas horas en el calabozo, como móvil de ciertas declaraciones efectuadas en contra del acusado.

En la séptima alegación a la existencia de innumerables contradicciones y mentiras en ésta causa en contra del acusado, haciendo hincapié en los restos biológicos y huellas, la edad de los mismos y la existencia de 6 huellas anónimas en el lugar de los hechos.

Y en la octava alegación, por último, a la circunstancia de que el acusado no recuerda lo que pasó el día de los hechos, pero que por no tener coartada no conlleva su necesaria participación en los mismos".

Procede, pues, señalar en primer lugar que la Sala ha procedido al visionado completo del juicio celebrado en la instancia, dedicando a ello las horas precisas en detrimento de una rápida solución de la apelación que, por el contrario, ha redundado en una más adecuada tutela judicial efectiva en cuanto ha permitido comprobar las mismas circunstancias probatorias que tuvo el cuenta el Jurado para emitir en su día el veredicto recogido en la Sentencia pronunciada por la Magistrada-Presidente ateniéndose al mismo.

La cita de los motivos amparados en las letras b) y e) del artº 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone, en realidad, una crítica global a la apreciación probatoria realizada por el Jurado, estimándose en los argumentos de la defensa, reproducidos así ante éste Tribunal de alzada, que no existió prueba de cargo suficiente para pronunciar un veredicto condenatorio del apelante, instando una nueva valoración del Tribunal al respecto.

Viene a señalarse en la apelación en cuestión que existió actividad probatoria dirigida a valorar lo que pasó, pero no quien hizo o cometió los crimenes enjuciados en el veredicto emitido, existiendo contradicciones en los testimonios emitidos en el juicio.

Se pretende así proceder a una nueva valoración de la prueba ajena y contraria a la efectuada por el Jurado en su momento, aun refiriéndolo al extremo puntual de la propia autoría de los delitos imputados al acusado recurrente. Ha de recordarse que ésta Sala ha de limitar su actuación en ese campo a la mera comprobación de si existió o no prueba de cargo apreciada y valorada adecuadamente, no de forma no razonable, ilógica o irracional, por el Tribunal del Jurado ,tal y como establece el art° 846 bis-c), letra e, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo la aplicación del tipo legal correspondiente consecuencia de la susodicha valoración e intrascendente en éste caso, salvo lo que luego se tratará sobre el cuestionado ensañamiento.

Es lo cierto que en el acta de las deliberaciones del Jurado consta debidamente constatado que se consideraron como pruebas de cargo suficientes las consistentes en la descripción perfecta y detalladamente constatada en el segundo de los hechos probados de la Sentencia impugnada, existiendo prueba de cargo apreciada con lógica, contundencia y ausencia de arbitrariedad, concluyéndose en un veredicto de culpabilidad del recurrente razonable con la valoración efectuada de la múltiple prueba de cargo concurrente, al ser contestes y complementarios los informes médicos, a partir de la autopsia, testifical , perfil genético del fallecido Rubén encontrada en el vehículo Renault 19 conducido por el recurrente asi como los otros perfiles genéticos hallados en las ropas de las fallecidas, y declaración del coimputado Jose Ignacio, no existiendo falta o insuficiencia de pruebas referidas a la culpabilidad del recurrente.

Por lo demás, la suficiente prueba de cargo consta debida y detalladamente relatada en el primer y segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada, describiéndose con detalle el contenido de las pruebas de cargo consideradas para la formulación del veredicto de culpabilidad. Toda ella apunta, de forma indudable, al acusado recurrente.

Respecto del veredicto de culpabilidad dictado y debidamente fundado o motivado por los integrantes del Jurado, además de los comentarios extensos contenidos en la Sentencia impugnada sobre los datos objetivos que vienen a corroborar la credibilidad de las pruebas descritas, se relata y justifica, tal y como hizo el mismo Tribunal del Jurado extensa y no sucintamente en su veredicto de culpabilidad, la objetividad apreciada en dichas pruebas y la ausencia de tacha real de las dichas pruebas de cargo, como no sea la de una valoración nueva no permitida por la ausencia de inmediación. Existió extenso razonamiento sobre el particular, no siendo preciso que sea exhaustivo o exageradamente motivado, como parece razonar el escrito de apelación al valorar dicha prueba en sentido contrario, apreciándose la lógica y ausencia de arbitrariedad del pronunciado, estando debidamente razonado y justificado, con lógica adecuada y suficiente derivada de la apreciación de las numerosas pruebas de cargo practicadas en el juicio oral celebrado.

Con todo ello se pretende, reiteramos, combatir la valoración de la prueba de cargo efectuada por el Jurado de conformidad con lo establecido al efecto en el artº 59 en relación con el 60 y 70 de la Ley del Jurado así como el 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la remisión contenida en el artº 42.1 de la primera . La prueba practicada, por el contrario, apreciada en el veredicto de culpabilidad dictado por el Jurado acredita la concurrencia de prueba de cargo suficiente, sin que exista duda alguna que lleve a una posible y derivada necesaria absolución, al conjugarse las declaraciones de los testigos, del acusado realizada en su integridad, así como la pericial practicada en el juicio oral, y sin la parcial interpretación realizada al respecto en la vista de la apelación, habiendo quedado debida y motivadamente desvirtuada la presunción de inocencia del artº 24 de la Constitución por la directa y completa valoración efectuada por el Tribunal del Jurado en su veredicto de culpabilidad, comprobándose adecuadamente la existencia de prueba de cargo bastante para la desvirtuación operada de la duda existente con anterioridad al mismo juicio.

Respecto a la apreciación de la prueba de cargo, a su misma existencia por el Tribunal del Jurado, se ha de recordar( Sentencia de la Sala 2ª del 5-12-2000 )que "Finalmente el recurrente sostiene que no se ha dado cumplimiento al art. 70 de la Ley del Jurado , pues estima que en la sentencia no se ha concretado la existencia de prueba de cargo en la forma requerida por dicha disposición. El recurrente viene a sostener que la enumeración de los elementos de prueba contenida en la sentencia no es la "valoración que exige la ley". La Defensa entiende que no se ha verificado que dichos elementos de prueba puedan ser considerados "racionalmente de cargo". Sin embargo, lo que la ley persigue es eliminar la posibilidad de arbitrariedad en el juicio sobre la culpabilidad. Ello, por lo tanto, estará asegurado cuando quien observe la sentencia condenatoria pueda tener conocimiento de las pruebas que sostiene el fallo. No es necesario que el jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente, del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos.

El siguiente motivo del recurso es, en realidad una continuación del último argumento del anterior. En él sostiene la Defensa que se ha infringido el artº 120.3 CE y el artº 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , puesto que -afirma- "una sucinta explicación no es una suscinta enumeración como (la que) ha tenido lugar en el presente caso". El motivo debe ser desestimado.

1.La argumentación del presente motivo exige un tratamiento diferenciado de las diversas cuestiones planteadas. En primer lugar el recurrente sostiene que en el acta de la votación sólo se ha expresado el resultado de los votos emitidos sin haber explicado sucintamente las razones por las que se adopta la decisión. Sin embargo, es evidente que de la misma manera que la enumeración de pruebas es adecuada para satisfacer las exigencias del artº 70 de la Ley del Jurado , lo es para dar cumplimiento al artº 61.1.d) de dicha ley . No cabe exigir al veredicto del jurado más de lo que se requiere para la sentencia dictada por el Magistrado Presidente. La pregunta que se formula la Defensa referente a cómo puede saber "qué ha valorado el jurado como prueba de cargo", consecuentemente ha sido respondida con la enumeración de los elementos de prueba que permiten reconstruir el proceso mental para llegar a la conclusión, como ya lo hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

2. En el segundo apartado del motivo la Defensa sostiene también que el Magistrado Presidente debería haber incluido para determinar el objeto del veredicto otras posibles calificaciones. Al parecer la Defensa se refiere a la calificación de homicidio imprudente, que cabría como consecuencia de no haber tenido el jurado por probado que el acusado "tenía intención de causarle la muerte" al occiso en el momento en el que ejecutó el disparo. Consecuentemente afirma que negada la intención se daban dos posibilidades: que el acusado hubiera actuado con dolo eventual o con imprudencia. Por tal razón el jurado debería haber votado sobre la posibilidad de la imprudencia, cosa que no pudo hacer. Sin embargo, el recurrente reconoce en este mismo motivo que el jurado estableció en el cuarto hecho probado que el acusado "era consciente de que existía una gran probabilidad de causarle la muerte". Es decir, que existió una alternativa a la intención, consistente en el conocimiento del peligro de pr oducción del resultado, aprobada por el jurado. Es indudable que si esta alternativa hubiera sido rechazada el veredicto hubiera sido absolutorio, dado que no se formuló como hecho que el jurado debería haber declarado probado o no la posibilidad de que el autor del disparo hubiera actuado inconscientemente sin el cuidado debido, que hubiera sido la base fáctica de una posible imprudencia. Por lo tanto, si hubo una omisión respecto de los hechos que son presupuesto del homicidio imprudente, tal omisión no ha perjudicado al acusado, sino todo lo contrario. Por lo demás, y a mayor abundamiento, se debe considerar que la pregunta al jurado por la "gran probabilidad de causarle la muerte" (a la víctima) no excluía totalmente la posibilidad de admitir la culpa consciente, dado que el conocimiento de tal probabilidad no hubiera sido suficiente para afirmar el dolo, si se hubiera seguido la teoría del asentimiento o de la ratificación o aprobación del resultado. Como es claro la discusión en torno a la noción de dolo y su diferenciación de la imprudencia no es una cuestión que pueda ser debatida fuera del marco establecido por el artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Por tratarse de prueba indiciaria, ante la ausencia de testigos o de evidencias presenciales de los hechos acontecidos y enjuiciados, no conviene olvidar que la jurisprudencia reciente de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencia de 7 de febrero de 2007 ) ha indicado que "La sentencia ha valorado la prueba practicada, de naturaleza indiciaria, y sobre ella ha obtenido la convicción que expresa en la sentencia. Al respecto hemos declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho- consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (artículo 120 de la Constitución Española).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

SEGUNDO.- Dice a tal respecto el inciso final de la Sentencia impugnada que "Pues bien, en este supuesto, se han valorado por el Jurado Popular varios indicios, plenamente acreditados por las declaraciones de los acusados, de la testigo de referencia, Natalia (testigo protegida) que ha mantenido que Gregorio le contó lo ocurrido la madrugada del 4 al 5 de noviembre de 2004, y de la testigo Isabel, periciales médicas y de restos biológicos, todos ellos relacionados entre sí, que conducen como única conclusión lógica, a que Gregorio es el autor del triple asesinato aquí enjuiciado, indicios no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios".

La declaración de la referida testigo de referencia, a la fecha de los hechos unida sentimentalmente al acusado, no está viciada -sin que se haya demostrado dicha afirmación en forma válida o concreta alguna- por sentimiento alguno de odio, venganza o repulsa especial hacia el acusado, habiendo comprobado la Sala, en visionado de la grabación del juicio, la firmeza en la declaración y la justificación de lo que decía, existiendo pequeñas inexactitudes propias de toda declaración prestada en circunstancias de angustia previa y derivadas del tiempo transcurrido, no habiendo surgido de terceros la versión expuesta libre y espontáneamente por aquélla ante la policía, ante el Juez de Instrucción y ante el propio Jurado.

El resto de pruebas abundan en el testimonio anterior ya que, de una parte, los otros testimonios no presentan contradicciones de nivel o esenciales con el anterior, estando enlazados con el referido, los restos biológicos hallados implican directamente al acusado en los hechos -ropas de Angelina y Laura- y en la posterior recogida de sangre de Rubén en el vehículo utilizado por el acusado, habiendo perfecta coincidencia en la descripción del coimputado Jose Ignacio y de la testigo Isabel. No existen contraindicios, pese a los loables esfuerzos expositivos de la defensa del recurrente, ya que la presencia de huellas anónimas no supone necesariamente la causación de las muertes por otras personas, sino sólo su presencia ocasional en el lugar de los hechos, siendo mera hipótesis defensiva la también alegada en relación con la imposibilidad científica de determinar la edad de la sangre, puesto que los restos biológicos o perfiles de ADN del acusado y de las víctimas han sido técnicamente corroborados y se encuentran lógicamente relacionados con el resto de las pruebas practicadas que, en lógica deductiva, llevan a la ineludible conclusión de la responsabilidad del acusado recurrente.

Además, los cabellos encontrados en las manos de la fallecida María Rosario, según la pericial efectuada, no pueden determinar nada ya que, en la actualidad y como es de sobra sabido, la prueba referida a los pelos o cabello no puede nunca ser determinante de identificación al coincidir fácilmente en varias personas los de las mismas características, no presentando, además, datos identificativos los encontrados así. Los peritos científicos también depusieron en el acto del juicio que ninguno de los otros vehículos investigados presentaba resto biológico relacionado.

TERCERO.- Efectuó la defensa del acusado en la impugnación, para el caso de condena del acusado y de forma subsidiaria, el cuestionamiento de la concurrencia de la agravante específica de ensañamiento en la causación de la muerte de la fallecida María Rosario. No obstante, la descripción contenida en el veredicto de culpabilidad y en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada está perfectamente ajustada a las exigencias jurisprudenciales precisas para su apreciación, siendo contundentes al efecto las explicaciones dadas por los Médicos Forenses sobre la forma de producción de las 26 puñaladas inferidas a la víctima referida, hablando de forma contundente de la existencia de tortura y de la causación de padecimientos innecesarios a la misma, habiéndosele causado dolor y sufrimientos innecesarios y excesivos para producirle la muerte con dolor, concurriendo así los dos elementos subjetivo y objetivo propios de la agravante citada, al haberse comprobado la complacencia del autor en el dolor ajeno y ese mismo dolor aumentado de forma innecesaria, causando sufrimientos prolongados en el tiempo y fuera de lugar en la causación de la muerte.

Dice la jurisprudencia (Sentencia de 29 de septiembre de 2005 ) al respecto que "Hemos declarado que en la agravante de ensañamiento ha de distinguirse un elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-91997 , afirma la doble concurrencia de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción homicida. (En parecido sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 25-6-1998 y de 6-10-1999 ).

Del relato fáctico resulta evidente el elemento objeto de la agravación, una reiteración de golpes, innecesarios para la consecución de la finalidad pretendida y reveladores de una acusada crueldad, salvaje dice el relato fáctico, pero ninguna referencia se realiza, ni en la fundamentación de la sentencia, al elemento subjetivo de la circunstancia de agravación, la complacencia en la agresión en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido.

Consecuentemente, la ausencia del elemento subjetivo de la agravación de ensañamiento hace procedente la estimación del motivo y consecuentemente, sin que sea de aplicación la específica previsión penológica del art. 140 del Código penal ".

CUARTO.- Cuestiona, asimismo, el referido apelante la apreciación efectuada en el veredicto y en la Sentencia combatida de la drogadicción del acusado. Estima que, por tratarse de una alteración grave, siendo consumidor con dependencia, debió apreciarse la circunstancia eximente del artº 20.2 del Código Penal .

Por el contrario, el veredicto apreció que el día de los hechos no estaba afectado intensamente por el consumo de cocaína, habiendo reconocido efectuar trabajos de altura después de haberla consumido, declarando la testigo protegida que cuando la llevó a casa conducía bien y que el alcohol no le afectaba, dictaminándose como leve la adicción del acusado en el peritaje practicado en el juicio por videoconferencia y sin que dicho dictámen sea puesto en tela de juicio por otros, pese a lo que se afirma en el recurso, siendo contundente, al efecto, el visionado de la grabación del juicio, por lo que no procede alterar en modo alguno la apreciación efectuada en la instancia, ni existe duda al respecto que se decante en el sentido pretendido en la impugnación.

QUINTO.- La acusación particular recurrente, a su vez, formuló su apelación estimando que, como motivos del recurso, concurrían los siguientes:

-Respecto del acusado Gregorio:

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artº 24.1 de la Constitución) en relación a la indebida aplicación de la atenuante 2ª y 6ª del artº 21 del Código Penal , estimando que no se había probado la existencia de sus presupuestos.

-Respecto del acusado Jose Ignacio:

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artº 24.1 de la Constitución)en relación a la indebida aplicación delc artº 139.1º y 3º del Código Penal , por el cauce del artº 846-bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con infracción de precepto legal y de la doctrina jurisprudencial en la calificación jurídica de los hechos, al estimar que dicho acusado era culpable de los delitos de asesinato objeto de la acusación formulada.

-Respecto de los acusados Luisa, María Virtudes y Simón:

En base al artº 846-bis-c),letra e),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la absolución como inductores al asesinato, respecto de todos ellos. Y error en la apreciación de la prueba del artº 846-bis-c), letra b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con cita de los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con la indebida aplicación a dichos acusados de la eximente completa de miedo insuperable, de conformidad con el artº 846-bis-c), letra b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no darse ni concurrir sus requisitos.

El motivo referido al acusado Gregorio, condenado en la instancia, se refiere exclusivamente a la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, sobre lo que ya se acaba de razonar "in extenso" al final del fundamento anterior, sin que las alegaciones de la acusación particular aporten, salvo la brillantez del discurso forense esgrimido, ninguna novedad que modifique lo acabado de indicar, no pudiéndose estimar una ponderación probatoria diferente a la que ya fue objeto de la instancia y en el pretendido sentido agravatorio de la conducta de dicho acusado. Existía afectación leve por el consumo de cocaína y de alcohol y así se constató en la Sentencia y en el veredicto emitidos. En todo caso, dada la tentativa de nueva valoración de los hechos que se formula ante éste Tribunal de apelación, también resulta aplicable la doctrina que se indica a continuación respecto del acusado Jose Ignacio.

Por lo que se refiere al acusado absuelto en la instancia Jose Ignacio, del que se insta su condena, procede comenzar por indicar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que "Nuestra tarea debe limitarse a determinar si la doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , que ha sido reiterada en las Sentencias 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre, Fundamento Jurídico 8; 47/2003, de 27 de febrero; y 189/2003, de 27 de octubre , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, es aplicable al presente caso. Un buen resumen de la misma se contiene en el Fundamento Jurídico 7 de la citada Sentencia 230/2002 , que reproducimos a continuación:

"a) (En la) mencionada Sentencia 167/2002 el Tribunal comienza por constatar que para la solución del problema constitucional planteado, -no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías-. Y al propio tiempo destaca, como elemento clave caracterizador del caso en aquella Sentencia enjuiciado, y que concurre también en el presente, el dato de -que nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en primera instancia, que es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria en apelación- (Fundamento Jurídico 9).

b) En la referida Sentencia el Pleno del Tribunal, avanzando en la línea apuntada en el Auto 220/1999, de 20 de septiembre , procede a rectificar la jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de -adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) ... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 , y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 de la Constitución Española (Fundamento Jurídico 9 ).

Al respecto se trae a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia- y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (Sentencias de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino). Doctrina que se puede sintetizar en la consideración de que -la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (Fundamento Jurídico 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (Sentencias de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32-).

En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación- (Fundamento Jurídico 10)".

c) Finalmente, en la ya reiteradamente mencionada Sentencia 167/2002 se pone de manifiesto que la utilización de los criterios jurisprudenciales expuestos puede suscitar sin duda alguna dificultades a la hora de interpretar el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco de la Constitución española, si bien se precisa seguidamente que -en realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho), es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ("quebrantamiento de las normas y garantías procesales" o "infracción de precepto constitucional o legal")- (Fundamento Jurídico 11).

Se concluye, así, afirmando, que -el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (Sentencias 172/1997, de 14 de octubre, Fundamento Jurídico 4; 120/1999, de 28 de junio, Fundamentos Jurídicos 3 y 5; Auto 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la Constitución Española (Fundamento Jurídico 11 )".

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa debe conducirnos a la estimación del amparo solicitado, ya que la Sentencia recaída en apelación e impugnada en amparo realiza una valoración de los testimonios vertidos por diversos testigos y pone en cuestión las declaraciones realizadas por los, entonces, encausados, que complementa a la operada respecto de la prueba documental (que, como ya hemos señalado, fue correctamente introducida en el plenario). Y la nueva valoración de las pruebas testificales y de las declaraciones de los imputados lleva a una revisión de las practicadas ante el Juez de lo Penal, sin que, como ha hecho notar el Fiscal, las mismas se hayan producido en su presencia y, por lo tanto, y en lo que se refiere a la testifical y examen de los acusados, sin la necesaria inmediación.

Se ha generado de tal forma una lesión en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española)".

El "novum iudicium" pretendido por la acusación particular apelante respecto del acusado Jose Ignacio, ya absuelto en la instancia a tenor del veredicto de no culpabilidad emitido por el Jurado, relata una valoración propia, diferente a la ya justificada por el Jurado en su veredicto, sin la inmediación que le fue propia y que no corresponde a ésta Sala, concluyendo en la solicitud de condena alejada de dicha anterior y prevalente valoración probatoria propia del Tribunal del Jurado. Pese a encubrirse la impugnación en la letra b) del artº 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , referida a la infracción de ley penal sustantiva, en realidad, se viene a combatir durante la íntegra articulación del recurso la ponderada y contraria conclusión probatoria alcanzada en la instancia, estando ello vedado, significándose, además, que todas las alegaciones al respecto son constitutivas de meras hipótesis y posibilidades, no existiendo prueba directa ni indiciaria alguna de la posible responsabilidad de Jose Ignacio, pareciendo, además, correcta y razonable la conclusión al respecto alcanzada por el Jurado sin que puedan alterarse ahora los hechos declarados probados contenidos en la Sentencia impugnada, por lo que procede confirmar en su integridad la absolución del repetido acusado.

También se recurre, en tercer lugar, respecto de la absolución de los otros tres acusados Simón, Luisa y María Virtudes, tratándose ahora respecto a la alegación referida al apartado b) del artº 846-bis-c) de la Ley Procesal Penal -ya que en lo referente a la aplicación del miedo insuperable al delito de encubrimiento declarado en la instancia se tratará en el siguiente fundamento al resolver el recurso al respecto formulado por el Ministerio Fiscal-, en la que expresamente se aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba, extremo éste imposible en tanto que el mismo se refiere a la infracción de precepto penal sustantivo, inexistente en base a los hechos declarados probados en la instancia, y sin que la cita del apartado e) del mismo precepto procesal puede obtener mejor resultado que el anterior en tanto que no se trata de condena impuesta con vulneración de las exigencias de prueba de cargo suficiente y derivada infracción de la constitucional presunción de inocencia, sino de la pretensión de condena de los referidos acusados, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba contraria a los hechos declarados probados a tenor de la valoración que de la prueba realizó en su veredicto el Jurado, cosa imposible por la exigida inmediación y la aplicación, también en éste caso, de la doctrina antes mencionada del Tribunal Constitucional, a falta de denuncia de cualquier otra infracción que diera lugar a la nulidad del veredicto.

El Jurado en éste caso apreció hechos legalmente constitutivos de un delito de encubrimiento, sin que se haya combatido o impugnado dicha apreciación en forma válida y sin que sea posible combatir la inmediación probatoria alcanzada al respecto en el veredicto, por lo que procede rechazar ésta pretensión, junto con las anteriores ya mencionadas en el recurso planteado por la acusación particular.

SEXTO.- Además de por la acusación particular, el Ministerio Fiscal también formuló su recurso contraído a la apreciación de la eximente de miedo insuperable del artº 20.6ª del Código Penal . Tratamos de ambas impugnaciones, dada su homogeneidad, en éste fundamento jurídico.

En el veredicto emitido por el Jurado se dice al respecto que "Respecto de Simón, Luisa y María Virtudes, estos permitieron la entrada en su casa a los otros dos acusados, y ayudaron a Gregorio a deshacerse de las ropas ensangrentadas por miedo a las amenazas de éste, que les produjo una grave perturbación en su voluntad, anulándola. Nos basamos en las declaraciones de Simón, Luisa y María Virtudes del día 5-3-2007 coincidentes con las que realizaron en Comisaría y Juzgado y coincidentes asimismo con la declaración de Jose Ignacio del día 1-3-2007.

Está demostrado por la declaración del inspector jefe del día 7-3-2007 en la que hace mención a Gregorio como una persona violenta.

En el informe de la psicóloga de la Cruz Roja del equipo de atención a drogodependientes en Instituciones Penitenciarias se confirma que Gregorio tiene una personalidad fóbica, narcisista, antisocial, sádica y agresiva y un trastorno límite y paranoide".

En la Sentencia impugnada se dice sobre dicho particular y de forma concordante con dicho veredicto, como hecho probado, que "Gregorio y Jose Ignacio se dirigieron, instantes después, al domicilio de los acusados Simón, Luisa y María Virtudes, donde Gregorio se limpió, así como se cambió de ropa y calzado, que le fue proporcionado por estos tres últimos, los cuales se deshicieron de las ropas ensangrentadas, con conocimiento del triple crimen cometido, lo cual realizaron por miedo a que Gregorio atentara contra su vida, situación que les produjo una grave perturbación en su voluntad llegando a anularla". En el 4º de los fundamentos jurídicos de la referida Sentencia se indica, al tratar de la 2ª circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurrente, se razona ampliamente sobre la fundamentación jurídica y doctrinal de dicha eximente apreciada.

La Sala reconoce el esfuerzo argumentativo al respecto realizado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal para desvirtuar la apreciación de dicha eximente.

Se significa en la Sentencia el carácter subjetivo de la circunstancia conceptuándola como de no exigibilidad de otra conducta, acudiendo al parámetro del hombre medio. No puede así olvidarse la impresión que, a cualquier persona que no ha ideado los hechos ni los ha inducido, le pueda producir la presencia inopinada del acusado Gregorio con las ropas ensangrentadas así como su actitud frente a los acusados a los que se les apreció la eximente. De entrada, con un razonamiento aplicable al hombre medio, la impresión sería de verdadero terror, miedo y pánico por lo que pudiera ocurrirles, si no le ayudaban conforme a sus requerimientos amenazantes, siendo comprensible la actitud adoptada por ellos al facilitarle la posible impunidad mediante ele hecho de facilitarle nuevas ropas y deshacerse de las que llevaba.

En la ya clásica doctrina penal española sustentada por Antón Oneca (Akal, Madrid-1986) se decía que el miedo insuperable es un estado emocional privilegiado, siendo emoción enraizada en nuestro instinto de conservación, que tiene mayor fuerza coactiva sobre el ánimo que la ira, los celos, el amor propio. Añadía, respecto a la insuperabilidad, que el mal conminado ha de ser grave, debiendo apreciarse también el requisito de la exigibilidad, o sea la conducta exigible por ser la presumible en el hombre medio, debiendo tratarse de un posible mal igual o mayor, real y cierto, no pudiendo tener la eximente contemplada una naturaleza plenamente subjetiva, so pena de dar pié a la aplicación de la eximente a naturalezas egoístas y antisociales, aparte de la prueba dificultosa de esa valoración personal.

La jurisprudencia actual de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de febrero de 2006 ) indica que "La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable, por todas Sentencia 340/2005 de 8 de marzo , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (Sentencia de 16-7-2001, nº 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (Sentencia de 16-7-2001, nº 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial (Sentencia 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la Sentencia 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (Sentencias de de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

De lo anterior podemos afirmar la existencia de una situación de miedo que redujo las capacidades de actuar de la víctima de la acción atemorizante de acuerdo a la norma. Un ciudadano extranjero, trabajador en un establecimiento hostelero que es requerido a la realización de un hecho delictivo a la que, inicialmente se niega, siendo determinante de su cambio de criterio la exhibición de una fotografía de su familia, ignorando como ha llegado a su poder, y la afirmación de un control sobre la misma. Esta amenaza la realiza alguien que ya está en el delito, en un delito cometido, normalmente, por grupos organizados, y la amenaza se realiza a un trabajador en un país lejano del suyo y alejado de su familia. En esta situación objetiva, la situación de temor alcanza una notable intensidad, basta con colocarse en su situación para comprender la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma. Máxime en este supuesto en el que inmediatamente a la acción antijurídica lo participa a un agente de la autoridad quien pone a desencadenar la investigación con lo que, posteriormente, colabora.

En cuanto logra superar el miedo, acude a su vecino, guardia civil, al que denuncia los hechos, es decir realiza la conducta adecuada a la norma y, descubiertos los hechos, colabora con la policía en la detención del otro acusado. Ese comportamiento es considerado en la sentencia como de colaboración muy calificado con la declaración de concurrencia de una atenuante calificada. Nosotros creemos que este acto de colaboración es manifestación del comportamiento debido que realiza una vez supera el miedo que inicialmente le atenazaba. Consecuentemente, en el momento en el que compromete su acción a la falsificación, el recurrente actuó movido por el temor fundado de un mal inminente, hasta el punto que se desplaza a su país para comprobar la realidad de la amenaza, y, seguidamente, avisa a quien considera puede solucionar la situación que sufre, y colabora con la policía en la averiguación del hecho en el que ha participado. Al tiempo de la realización de la conducta en la falsificación no le era exigible otra conducta y la que podría realizar, la denuncia a los agentes de la autoridad, la actúa tan pronto puede realizarlo.

El motivo, como dijimos, será estimado, declarando la exención de la responsabilidad criminal".

El rechazo de los recursos formulados ha de partir, pues, de la existencia de datos, constatados suficientemente en el veredicto y elementos de convicción descritos por el Jurado al afecto, de los que se desprende la concurrencia de los requisitos expuestos antes que, por ello, llevan a la conclusión de haber sido acertadamente aplicada la eximente cuestionada. Se ha probado su existencia, sin que se trate de una mera impresión subjetiva del Jurado, y así se relata como se ha descrito antes en la literalidad de los elementos de convicción, recogidos como hechos probados en la Sentencia, no pudiendo tampoco ahora partirse de valoraciones paralelas de las pruebas practicadas que irían en detrimento de la inmediación del Jurado.

La existencia del temor de los acusados absueltos se desprende del veredicto referido puesto que el acto de facilitar al acusado Gregorio nuevas ropas derivada, por sí mismo, de la presencia del mismo con ellas ensangrentadas tras haber matado con arma blanca a tres personas, siendo fácilmente imaginable la situación, terrorífica para cualquier hombre medio y no sólo para algunos de carácter excepcional o muy volubles, aun de naturaleza meliflua. Las declaraciones mencionadas, en especial la del Inspector Jefe y la pericial citada, coadyuvan aun más si cabe, para concluir en el carácter no meramente subjetivo o particular de la reacción de los acusados, que padecieron lo que habría padecido cualquiera en su lugar y ante la presencia del acusado en su casa.

Las circunstancias descritas en el veredicto pesan, asimismo, en la existencia de un temor o pánico inspirado en un hecho real, efectivo, inminente y acreditado, ya que, como se ha dicho, la sóla presencia del acusado ensangrentado tras la comisión de los crímenes referidos, su comportamiento violento acreditado y la pericia referida, en lógica aplicada, convienen para cualquiera en la inminencia de posibles males que forzaron la actuación encubridora y de colaboración "a posteriori" de los acusados, aun sin atender a la aducida existencia de amenazas posteriores, que no se describen en el veredicto.

La insuperabilidad ha de catalogarse, de nuevo, en el punto de la inexigibilidad de una conducta heroica a los acusados que se podían arriesgar, en el mismo momento de la presencia del acusado, a poner en peligro sus vidas, aun sin saber exactamente qué es lo que había ocurrido pues luego se fue aclarando, siendo también normal que no lo preguntaran por el derivado propio temor inducido de la situación en la que se encontraban.

La acreditación, para finalizar, de haber actuado los acusados por ese único motivo, el temor o miedo comprensible, se desprende, asimismo, de la descripción del veredicto siendo irrelevante que conocieran a Gregorio y a Jose Ignacio, que eran cliente y amigo, que llegaron juntos, pues esa circunstancia pudo facilitar el camino de Gregorio hacia su casa pero, según lo probado, no fue el móvil determinante de la acción encubridora de aquellos, siéndolo, por el contrario, la agresiva presencia y el aspecto terrible para cualquiera del acusado Gregorio.

SEPTIMO.- Formularon recurso de apelación, asimismo, las representaciones procesales de Luisa y de María Virtudes -en éste caso supeditado respecto de los presentados por el Ministerio Fiscal, la acusación particular, las defensas de Luisa y de Simón, y con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria dclarada-, basándose en la siguiente motivación respectiva:

De conformidad con los arts. 118.4ª y 20.1º,2º,3º,5º y 6º del Código Penal parece evidente que el que causó el miedo insuperable en la recurrente fue el acusado principal Gregorio, no debiendo responder así la recurrente de la responsabilidad civil declarada.

La existencia de error en la calificación jurídica al considerar a la recurrente como autora de un delito de encubrimiento, no siendo la recurrente sino culpable de no denunciar los hechos pero no del presunto delito de encubrimiento referido por el que ha sido sentenciada, no derivándose del posible encubrimiento daños o perjuicios objetivables ni a las víctimas ni a sus familiares.

El recurso de Luisa, declarada responsable civil subsidiaria al pago de las indemnizaciones decretadas, será tratado con el correlativo de la acusada María Virtudes, refiriéndonos al final a la impugnación de ésta misma acusada en cuanto a cuestionar la condena por encubrimiento, así como a las posibles consecuencias de la exclusión de la responsabilidad civil subsidiaria en el no recurrente Simón.

El artº 118 del Código Penal, en relación con el 20.6º del mismo Cuerpo Legal, establece que "La exención de la responsabilidad criminal declarada en los núms. 1º, 2º, 3º, 5º y 6º art. 20 no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes: 4ª) En el caso del núm. 6º, responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho". Por su parte, la Magistrada-Presidente indica en la Sentencia impugnada, sobre el referido particular y tras citar literalmente el precepto sin otra argumentación añadida o complementaria, que "Por lo que Simón, Luisa y María Virtudes responderán, subsidiariamente, de las citadas cantidades" (Fundamento 6º).

Lo cierto es que, como al respecto señalan las referidas recurrentes, ni ellas -ni el otro coacusado absuelto Simón- causaron el miedo ni ejecutaron el hecho, o sea los asesinatos que encubrieron, siendo Gregorio el único que puede reputarse como tal causante de ambas circunstancias contempladas legalmente, derivándose los daños y perjuicios de dichos asesinatos y no del encubrimiento posterior, además, que no ha originado daño alguno a los perjudicados por la pérdida de las tres vidas.

A ello coadyuva la circunstancia de que los precedentes de la aplicación contenida en el artº 20.3ª del Código anterior de 1973 , de casi idéntica redacción al actual en materia de responsabilidad civil subsidiaria, revelan la ausencia de condenas en éstos casos, indicando la muy antigüa Sentencia de 19-5-1879 que "La responsabilidad civil impuesta subsidiariamente por estos artículos a las personas de ella responsables, no cabe extenderla a la responsabilidad personal para reparar los daños causados por el autor del daño o delito cometido". Procede, pues, excluir dicha responsabilidad civil subsidiaria de las dos recurrentes, exclusión que, merced a lo dispuesto en el artº 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de extenderse a Simón, pese a no haber recurrido, por una interpretación favorable y analógica de lo dispuesto en dicho precepto.

Por último, María Virtudes cuestionó la existencia de ensañamiento, estimando, en su lugar, que habría incurrido en la omisión del deber de denunciar los hechos, sin que se pueda atender a dicha impugnación en tanto que, en atención a los hechos declarados probados y al resultado que de la valoración de las pruebas efectuó el Jurado en su veredicto, no puede estimarse que haya infracción penal alguna, salvo que se atendiera a una nueva valoración interesada del material probatorio, debida, lógica y razonablemente ponderado por un veredicto motivado y ajustado al caso resuelto.

Dicho lo anterior, rechazadas todas las formulaciones impugnatorias contenidas en los recursos planteados, a salvo de los formulados por las acusadas María Virtudes y Luisa referidas, con efectos en el no recurrente Simón, en el sentido que se ha dejado indicado, se está en el caso de confirmar la Sentencia apelada salvo en dichos extremos que se reflejan en el fallo que corresponde a ésta Sala ahora.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en la partes apelantes, no procede efectuar declaración alguna sobre la imposición de las costas procesales originadas en éste recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial,

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Mercedes Tamayo Torrejón, en nombre y representación del condenado Gregorio; la Procuradora Dª Rosalva Yanes Pérez, en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por D. Benjamín y D. Jesús Ángel; y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Dª Susana Polo García, de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2006 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid.

Y, estimándose el interpuesto contra dicha resolución por Luisa, representada por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez, y parcialmente el formulado por María Virtudes, representada por la Procuradora Dª María Luisa Martina Burgos, recursos que en su estimación benefician también al no recurrente Simón, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos salvo en el que declaró la responsabilidad civil subsidiaria de los tres últimos, de la que se les absuelve expresamente, con declaración de oficio de las causadas en el presente recurso.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de ésta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Estando constituída la Sala en Audiencia se publicó la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.