Sentencia Penal Nº 19/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 415/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 415 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 485 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GETAFE

S E N T E N C I A Nº 19/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a quince de Enero de dos mil ocho.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES, en representación de Alberto , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 27/07/07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO:

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a la mercantil "Media Market" en la cantidad de trescientos ochenta y tres euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (383'45 euros)<.>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Resulta probado y así se declara que el acusado Alberto , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 12 de febrero de 2000 por un delito de robo con fuerza a la pena de nueve meses de prisión, sobre las 02,20 horas del día 6 de enero de 2002, puesto de común acuerdo con Sinai Fisnik, ya juzgado por estos hechos y con ánimo de obtener un lucro ilícito, se encaramó al tejado del Centro Comercial "Media Market", sito en la calle Islas Cies de la localidad de Getafe y, una vez allí, comenzaron a practicar un agujero en el techado, valiéndose de una hacha que portaban no consiguiendo acceder al interior y hacerse con efecto alguno al ser detectados por un vigilante de seguridad que avisó a la Policía Local, siendo detenidos los acusados todavía en el tejado de la edificación. A los acusados se les ocuparon dos pares de guantes, un walkie-takie y una linterna. Los daños causados han sido pericialmente tasados en 383,45 euros<.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente y por el Ministerio Fiscal se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación en los términos en los que no fue recurrida por este Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15/01/08.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 27 de Julio de 2007 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe (Madrid), alegando indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal , al no haberse sustituido la pena impuesta al condenado por la expulsión de España, ni haberse justificado motivadamente el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España-

SEGUNDO.- El motivo carece por completo de fundamento.

En primer lugar, el condenado, Alberto , no consta que se encontrase en situación administrativa irregular en España ni a la fecha de los hechos ni en la actualidad.

Del atestado (folios 2 y ss) se deduce únicamente que, en el momento de su detención, se encontraba indocumentado y manifestó haber nacido en Croacia, sin que se verificara gestión policial alguna para determinar aquella circunstancia; ello determinaría la falta de acreditación del presupuesto esencial para la aplicación del artículo 89 del Código Penal , consistente en que el extranjero no resida legalmente en España.

Por otra parte, el artículo 89 del Código Penal exige para acordar el cumplimiento de la condena por el extranjero no residente legalmente en España (circunstancia que, como ya se ha indicado no consta concurra en el acusado)en centro penitenciario en España, la previa audiencia del Ministerio Fiscal, si el Juez excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito así lo justifica. Dicha audiencia no se ha practicado ni el Juez a quo ha estimado la necesidad del cumplimiento de la pena en España, por lo que tal petición del Ministerio Fiscal, alternativa a la anterior, tampoco puede acogerse.

Por otro lado, visto el soporte en que se grabó el acto del juicio oral celebrado el día 15/05/07, se aprecia, no sólo que al mismo no compareció el acusado, por lo cual no pudo dársele audiencia como preceptúa el Tribunal Supremo como requisito previo para proceder a la expulsión del extranjero irregular, sobre sus circunstancias familiares, laborales, de arraigo en nuestro país y sobre su opinión, favorable o no, a la sustitución de la condena de pena privativa de libertad inferior a seis años por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar al mismo por el plazo de diez años y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena (artículo 89.2 del Código Penal ).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/07/2004indicaba que:

a) Se ha producido un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "...las penas privativas de libertad... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional...", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual arto 89-1º "...las penas privativas de libertad ... serán sustituidas...", de suerte que lo que antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario. No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "...evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España, quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto...", justificándose tal decisión porque la expulsión "...se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa, al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido...". En todo caso, no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa, al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.

b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.

c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad, como lo patentiza la reforma del arto 96 llevada a cabo -en este caso- por la L.O. 15/2003, que entrará en vigor el 1 de Octubre de este año de 2004. En el párrafo 3° apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros.

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no-que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que, de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y, en concreto, a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del arto 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles, pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso y, por tanto, motivado. Al respecto, debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para, ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que, además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar, que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al arto 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:

a) La sentencia de 18 de Febrero de 1991 -caso Moustaquim vs. Bélgica- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el arto 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

b) La sentencia de 24 de Enero de 1993 -caso Boncheski vs. Francia- llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos, que exigían un plus de protección del mismo, que justificó la medida de expulsión, aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa c) La sentencia de 26 de Abril de 1997 -caso Mehemin vs. Francia- consideró desproporcionada la medida, dados los vínculos y arraigos en Francia -casado con francesa-, y la relativa gravedad del delito cometido -tráfico de drogas-; la reciente STEDH de 10 de Abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.

d) La sentencia de 21 de Octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto, favorable a la expulsión, dada la gravedad del delito, a pesar de contar con arraigo en Francia, donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de Febrero de 1998 -Dallia vs. Francia- ó la de 8 de Diciembre de 1998 .

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 99/85 de 3 de Septiembre, 242/94 Y 203/97 -, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones -tal vez la esencial- es "vivir juntos" -SSTEDH de 24 de Marzo de 1988, Olssen vs. Suecia, 9 de Junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello, habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también deben serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

Esta misma Sala en la STS 17/2002 de 21 de Enero -anterior a la actual regulación- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia, sin perjuicio de que se reconociera, en sede teórica, que la decisión -motivada- corresponde al Tribunal sentenciador, no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de Marzo y 1144/2000 de 4 de Septiembre .

La decisión adoptada en su sentencia por el Juez a quo fue la más adecuada, habida cuenta de las limitaciones que el Tribunal Supremo ha venido a imponer a la aplicación del artículo 89 del Código Penal , por lo cual el motivo, como ya se indicó, no puede ser acogido.

TERCERO.- Asimismo, por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, alegando infracción del precepto (sic) constitucional de presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2º de la C . Española, dado que su defendido negó su participación en los hechos, que de la actividad probatoria practicada no se deduce ni de manera indiciaria la participación en los hechos de su representado, que no consta que su defendido efectuara rotura o forzamiento del tejado, se le ocuparan utensilios o herramientas para efectuar los desperfectos, ni que se hallaran huellas de su defendido en el interior de la nave o en los efectos ocupados por la Policía, solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia dictada y la absolución de su representado.

CUARTO.- El motivo tampoco puede ser acogido.

De la declaración prestada en el acto del juicio oral por los tres agentes de la Policía Municipal de Getafe resulta acreditado con claridad que vieron al acusado en el tejado de Media Market de la C/ Islas Cíes s/nº de Getafe, tras avisarles el vigilante jurado, Fernando , que oyó ruidos en el tejado y que, tras llamar a los bomberos, los agentes subieron al mismo, en el que vieron un agujero. También indicaron que tuvieron que realizar un disparo intimidatorio, al abalanzárseles los acusados.

Igualmente compareció a dicho acto Juan Ignacio , Jefe de Seguridad de Media Market, que observó los daños del tejado del local, al que acudió, enviado por Fernando .

Igualmente, a los folios 15 a 23 del testimonio remitido a esta Sala obran fotografías de los daños causados en el tejado, tasados pericialmente en 383'045 € (folio 83), así como los guantes, el hacha, la linterna y el walkie-talkie intervenidos (folio 70).

Ello acredita que la apreciación de la prueba efectuada por el Magistrado-Juez a quo fue correcta y suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia de acusado, cuya autoría en los hechos ha quedado acreditada de la prueba testifical practicada en condiciones de inmediación, contradicción y oralidad y revestida de todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva o, lo que es lo mismo, de móviles espúreos, y persistencia en la incriminación.

El recurso de la defensa del acusado trata de atacar la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, sustituyendo la apreciación en conciencia que de las pruebas practicadas hizo el mismo conforme dispone el artículo 741 de la LECrim , por la suya propia lo cual no es admisible, al haberse practicado, en el caso de autos, prueba directa, válidamente practicada y en cuya apreciación no se produjo error alguno.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES en la representación procesal de Alberto , contra la Sentencia dictada con fecha 15/05/07 en el procedimiento ABREVIADO nº 485 /2003 , en el JDO. DE LO PENAL N. 2 de GETAFE y debemos CONFIRMAR íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.