Sentencia Penal Nº 19/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 12/2006 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 12/2006-PA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1215/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 19/08

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MARIA FERRER GARCIA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil ocho

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 1215/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcalá de Henares y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Juan María , nacido el 9 de septiembre de 1981 en Madrid, hijo de Ismael y de María del Carmen, vecino de Alcalá de Henares, C/ DIRECCION000 , NUM003 , en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Gema Fernández Blanco San Miguel y defendido por el Letrado D. Emilio Rodríguez Marqueta. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 el C.P ., considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

SEGUNDO.- La defensa en sus conclusiones definitivas considera a su defendido autor de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente incompleta del número uno del artículo 21 del C.P., en relación con el número dos del artículo 20 del C.P. Alternativamente, considera que sería de aplicación la circunstancia segunda del artículo 376 del Código Penal . Asimismo y alternativamente a la libre absolución, solicita la imposición de una pena de un año y medio de prisión.

Hechos

Sobre las 06,50 horas del día 23 de julio de 2005, el acusado Juan María se encontraba en las inmediaciones de su domicilio, sito en la C/ Serracines 1 de la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), en compañía de Luis Andrés . El primero entregó al segundo una bolsa conteniendo unos 10 gramos de cocaína y éste le dio a aquél una cantidad de dinero no acreditada.

Esta transacción fue observada por efectivos policiales que procedieron inmediatamente a la detención de Juan María , quien portaba en ese momento 1700 €.

En el registro efectuado en el domicilio de Juan María se encontraron tres sobres que contenían: el primero 89,8 gramos de cocaína con una riqueza del 19,9 %; el segundo 4,4 gramos de cocaína con una riqueza del 23,1 % y el tercero 69,5 gramos de cocaína al 46,0%. Se localizaron, asimismo, tres comprimidos de MDMA y una balanza de precisión.

La sustancia encontrada iba a ser destinada a su venta a terceros, donde hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 11.870€, en le caso de la cocaína y de 14,46 € las pastillas de MDMA.

Juan María es titular del DNI NUM000 , es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario acredita que los hechos sucedieron en la forma que se declara probada y estos hechos constituyen un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado en el artículo 368 CP y, dentro del este artículo, en el apartado que sanciona más gravemente dichas conductas cuando la droga objeto del tráfico causa grave daño a la salud. La cocaína y el MDMA son sustancias que causan grave daño a la salud, sustancias manifiestamente peligrosas para la salud por cuanto son generadoras de un grave deterioro de la personalidad, tanto en su aspecto físico como psíquico, creando adicción con facilidad y pudiendo llevar a la muerte los supuestos de sobredosis o adulteración. Estos productos están incluidos en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966. Esta Convención fue enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, que entró en vigor el 8 de agosto de 1975, y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, que fue recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Consideración ésta aplicable tanto de una como otra sustancia, que causan grave daño a la salud que no ha escapado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dichas sustancias como gravemente peligrosas para la salud.

SEGUNDO.- De este delito es responsable en concepto de autor el acusado.

La naturaleza de la sustancia intervenida, resulta del informe pericial practicado en fase de instrucción por la agencia Española del Medicamento, División de Estupefacientes, obrante a los folios 47 y ss. de la causa, ratificado por su autor en el plenario.

El acusado mantiene que entregó a Jesús Ángel unos diez gramos de cocaína, y que se la entregó porque la iban a consumir juntos y el destino que se iba a dar al resto de la sustancia intervenida en su domicilio era un consumo compartido, en su domicilio, junto a numerosos amigos, todos ellos consumidores de droga.

La cuestión que se suscita, pues, en el presente juicio es la de determinar si hubo, primero, una operación de tráfico de drogas en la trasmisión que el acusado hizo a su amigo Luis Andrés y, en segundo lugar, si la droga intervenida con ocasión del registro judicial efectuado en el domicilio del acusado iba a ser destinada a la venta a terceros, es decir, se poseía con la finalidad de ser trasmitida a terceros, como mantiene la acusación pública o, por el contrario, como sostiene la defensa, toda la cantidad intervenida era para consumo del hoy acusado y de sus amigos en el transcurso de una multitudinaria fiesta, y es en esta misma dinámica en la que se produce la entrega a la que antes nos hemos referido.

Conviene comenzar por indicar que la entrega de una sustancia por parte del acusado al testigo Luis Andrés , momentos antes de la detención, es un hecho que admiten ambos y tampoco discuten la naturaleza de lo que se entregaba, cocaína. Por lo tanto y aun cuando del examen de la pericial a la que nos acabamos de referir resulta que no consta analizada esa sustancia, esta circunstancia no tiene ninguna trascendencia penal. Decimos que no consta analizada, pues solo ha sido examinada la que se intervino en el registro, véanse las cantidades ocupadas en aquel acto. Sin embargo este Tribunal considera, como ya hemos adelantado, que tal hecho, siendo anómalo, no tiene trascendencia penal, pues como ya hemos indicado, tanto el acusado como el testigo citado admiten que lo que uno entregó y el otro recibió y mas tarde fue ocupado por la Policía, era cocaína. Lo que se discute, en lo que se refiere a este extremo, es si se produjo o no una operación de compraventa, así como que el resto de la cantidad que se ocupó en el domicilio del acusado la tenía también con la intención de trasmitirla a terceros, tesis que mantiene la acusación, en tanto que la defensa niega ambos hechos.

Juan María admite que entregó a su amigo Luis Andrés una cantidad de cocaína, la que después intervino la Policía, pues éste se iba a marchar a las fiestas de Cabanillas del Campo, y añade que esa cantidad, como el resto de lo intervenido en su casa, lo había comparado él, la tarde el viernes, sin entender como puede decir la Policía que la droga intervenida en su casa estaba en diversas bolsas y tenía distintos grados de pureza. Dijo también que su amigo Luis Andrés no le dio ninguna cantidad de dinero, pues esa sustancia la iban a consumir juntos en una fiesta que iban a celebrar el domingo, habiendo pagado ya Luis Andrés , como el resto de sus amigos, la cantidad que cada uno iba a consumir. Explica que se le interviniera en el momento de la detención la cantidad de 1700 € diciendo que era parte del precio de un viaje que iba a realizar con dos amigos, sus padres y su hermano y que esa mañana se iba a pasar por la agencia de viajes. Añade que cuando fue detenido acababa de salir de trabajar, pues esa semana tenía horario de noche, comenzando su jornada laboral a las 22 horas y finalizando a las 06 horas del día siguiente. Dijo también que para comprar la droga todos y cada uno de los que iban a participar en la fiesta le habían dado 150 €, entrega que había tenido lugar en los días anteriores, desde el miércoles al propio viernes, día en el que adquirió esa sustancia, yendo a comprarla él solo.

Esta tesis, admisible en términos de defensa, se ve claramente contradicha por la prueba testifical, no solo por la practicada a instancias de la acusación pública, sino también de la instada por la defensa, en los términos que luego veremos, considerándola además francamente inverosímil.

De la prueba testifical de los Policías NUM001 y NUM002 considera acreditado este Tribunal, sin género alguno de dudas, que la entrega que realizó el hoy acusado a Luis Andrés , se hizo mediando un precio. Así lo declaran los dos agentes cuando dicen, sin ningún tipo de contradicción, declarando en términos llanos y sinceros a juicio de este Tribunal, y sin ninguna acritud hacia el acusado o el testigo, que se encontraban en una Farmacia situada frente al lugar que ocupaban el acusado y otras dos personas, llamándoles la atención que una de esas personas fuera conocida por ellos, "observando claramente un pase". Esta operación la describen diciendo que Juan María entregó un envoltorio a Luis Andrés , y éste le dio dinero. Intervienen en ese momento, interceptando a comprador y vendedor, no consiguiendo interceptar al tercero, que se marchó.

Luis Andrés dijo en el plenario que había quedado con su amigo Juan María para que le diera una cantidad de cocaína que habían adquirido previamente; que esa droga la iban a consumir juntos el domingo, pero la iba a llevar él, porque Juan María no sabía a que hora iba a llegar el Domingo. Dijo también que no sabía si Juan María se dedicaba o no a vender droga, señalando que si en su declaración en comisaría había realizado esa afirmación, fue porque la Policía le presionó amenazándole con meterle en la cárcel. Dijo asimismo que la droga la habían comprado Juan María y él unos días antes, no pudiendo precisar cuando, pero que, desde luego, si que la habían comparado juntos.

Luis Andrés faltó a la verdad en su declaración ante este Tribunal. Llegamos a esa conclusión por la declaración de los Policías antes citados, dado que es evidente que ningún interés puede tener la Policía en que Luis Andrés diga que Juan María se dedicaba al tráfico de drogas y, desde luego, ninguna presión pueden realizar con meter a un testigo en prisión, ya que no tienen ninguna posibilidad para acordar la prisión provisional de un sujeto. No coincide ni siquiera con Juan María en extremos que son importantes, como los que realizan cuando y quienes fueron a comprar la droga. Como ya hemos indicado antes, el acusado dice que la adquirió él solo el viernes, en tanto que el testigo dice que la compraron los dos juntos el miércoles o el jueves.

Comparecieron en el plenario a continuación 25 testigos, todos ellos amigos del acusado. En lo único que todos ellos coinciden es en señalar que la droga que se intervino en casa de Juan María era para consumirla todos juntos en casa de su amigo, al que previamente le habían entregado 150 €. También coinciden en indicar que en aquella época todos ellos eran consumidores habituales o al menos con cierta frecuencia de este tipo de sustancias.

El testimonio de estos testigos, todos ellos propuestos por la defensa, no merecen ninguna credibilidad para este Tribunal. Se considera un testimonio falaz, coincidiendo tan solo en los extremos antes indicados, que previamente debían haber sido convenidos. Las discrepancias surgen en cuanto se profundiza lo más mínimo en esos inconsistentes testimonios, pues algunos de esos testigos son capaces de afirmar que se habían enterado de la detención del hoy acusado dos días después de tal suceso, es decir, dos días después de la famosa fiesta, y a pesar de haber abonado la cuantiosa cantidad antes dicha, transcurre el sábado y no se sabe por qué razón la fiesta no se celebra. Es más, hay testigos que llegan incluso a señalar que se enteran de la detención de Juan María el viernes, es decir, un día antes de que tal evento suceda - léase el testimonio Cosme - .

Tampoco coinciden los testigos en lo que afecta a la duración de la fiesta, pues unos dicen que tendría lugar durante la noche del sábado y otros dicen que duraría todo el fin de semana, cuando el propio acusado dijo que el domingo acudiría a otra fiesta a celebrar con Luis Andrés , con lo que se quiere justificar la entrega de droga a la que antes nos hemos referido.

Todos los testigos muestran multitud de dudas en cuanto se les pregunta sobre extremos periféricos a lo que sin duda habían preparado con antelación al plenario, que pese a lo elocuentes de las actas del juicio oral, no quedan debidamente reflejadas en un documento.

Mención especial merece el testimonio prestado por Luis Andrés cuando en el plenario niega saber que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, justificando el cambio de declaración en el hecho de que recibió presiones y coacciones de ingresarle en prisión por parte de la Policía. Debemos decir, en primer lugar, que los Policías ante los que presta declaración en comisaría el testigo, son distintos de los que le interceptaron en la calle y le decomisaron la sustancia que portaba. Como ya hemos dicho antes, consideramos que el testigo falta a la verdad en la narración de los hechos, pues la Policía puede detener, pero el ingreso en prisión solo puede acordarse por un órgano judicial, previa petición de la acusación.

Son las circunstancias referidas las que justifican la decisión adoptada por este Tribunal de deducir testimonio contra D. Luis Andrés , D. Jesús Ángel , Doña Pilar , D. Juan , Doña Patricia , Doña Melisa , D. Jaime , D. Pedro Antonio , D. Rodolfo , D. Cosme , D. Diego , D. Carlos Ramón , Doña Gloria , D. Isidro , D. Ángel Jesús , D. Jose Enrique , Doña Sandra , D. Joaquín , D. Aurelio , Doña Ana María , D. Carlos Francisco , D. Inocencio , D. Adolfo , D. Jose Ramón , D. Gonzalo , D. Franco y D. Benito .

Remítase al Juzgado Decano de los de Madrid, para determinar si su intervención en este juicio pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio.

El acusado, como ya hemos señalado antes, manifiesta que la droga la compró toda el viernes por la tarde. Parece imposible esa hipótesis cuando alguno de los testigos, como Ana María , dice que se trasladó de Madrid a Alcalá el mismo viernes, y después de las 20 horas, pues a esa hora es cuando dejó de estudiar. Según la tesis del acusado, en ese breve espacio de tiempo tuvo que comprar la droga, volver a su casa a dejarla e incorporarse a su puesto de trabajo.

Trata de justificar Juan María que portara tan importante cantidad de dinero, en que iba a pasar a pagar una parte del precio de un viaje. Tampoco consideramos creíble esa explicación, pues no es razonable, desde luego, llevar esa cuantiosa cantidad de dinero al puesto de trabajo cuando a última hora de la tarde se acude al domicilio a los efectos indicados en el párrafo anterior, y el primer sitio al que se va después de la salida del trabajo es, precisamente, al domicilio. No existe, además, la más mínima prueba de la existencia de ese viaje; el documento que obra al folio 84 es de fecha posterior a la detención y, por lo tanto, no se le puede otorgar ningún valor probatorio a los efectos que pretende la defensa.

Aun admitiendo la posibilidad de que el acusado sea una persona que consume con relativa frecuencia droga de abuso, la cantidad de droga intervenida es, sin duda, muy superior a la admitida para el consumo propio. Esta circunstancia, unida al hallazgo de una báscula de precisión, así como la cantidad importante de dinero intervenido, fraccionado en billetes, nos llevan a concluir que la posesión de las sustancias en las cantidades antes descritas ha de considerarse como preordenada al tráfico.

TERCERO.-No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

La defensa considera de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal y alternativamente la circunstancia segunda del art. 376 del Código Penal . Para justificar la aplicación de la drogadicción como eximente incompleta, se practicó en el plenario la prueba pericial del Dr. Salvador , quien afirmó ser especialista en psiquiatría, pese a que en el membrete del documento que obra al folio 82 se omite tal dato, sin que a nadie se le escape la trascendencia de esa titulación cuando se habla de anomalías psíquicas consecuencia de adicciones. En ese informe se hace constar una serie de circunstancias que el paciente refiere, sin que las mismas vengan refrendadas por analíticas o cualquier otra prueba que las objetive. Por lo tanto, nulo valor probatorio tiene a efectos de sustentar una posible adicción a drogas de abuso. Por lo que se refiere a la ratificación efectuada en el plenario, indicar que llamó la atención de este Tribunal la afirmación realizada por dicho facultativo al decir que una Aspirina o un Nolotil produce alteración cognitiva en el ser humano, o cuando indica que visitó en 2004 al hoy acusado y presentaba un cuadro de incontinencia emocional a consecuencia de la dependencia al consumo de sustancias estupefacientes. Son afirmaciones francamente arriesgadas cuando, como decimos, están huérfanas de datos objetivos. Desde luego existen otras muchas causas, distintas de la señalada por el perito y que pueden justificar una incontinencia emotiva, y para llegar a esas afirmaciones no es preciso contar con conocimientos específicos.

El informe del Plan Municipal de Drogas del Ayuntamiento de Alcalá de Henares acredita que con fecha 23 de noviembre de 2005 el acusado acudió a ese plan. Nótese que los hechos datan de julio de 2005; podemos inferir, por lo tanto, que ha habido un consumo, pero desde luego, no existe prueba alguna no solo de la adicción a estas sustancias, sino, lo que es más importante, que como consecuencia de la ingesta estuvieran afectadas las facultades volitivas y cognitivas. Por lo tanto, la concurrencia de esta circunstancia, ni siquiera como atenuante, resulta acreditada. De ese único informe no se puede inferir ninguna consecuencia en orden a la atenuación de la responsabilidad penal.

No habiéndose probado, mas allá de los términos antes indicados, la condición de drogodependiente del acusado, no procede la rebaja penológica que autoriza el párrafo segundo del art. 376 del Código Penal .

En orden a la motivación de la pena, tomando en consideración la cantidad de cocaína intervenida, 163,70 gramos ya cortada y 50,85 gramos de cocaína pura, consideramos ponderado a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de prisión de cuatro años Respecto a la multa, la defensa no ha cuestionado la valoración pericial que obra al folio 59, considerándose razonable la imposición de la pena de multa de 11.870 €.

CUARTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Se aprecia que el dinero intervenido al acusado es producto del tráfico ilícito.

Fallo

Condenamos a Juan María como autor responsable de un delito contra la salud pública por trafico de sustancias que causan grave daño a la salud del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.870 € con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Firme esta resolución dedúzcase testimonio contra los testigos mencionados, por si su actuación en este juicio pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.