Sentencia Penal Nº 19/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 8/08

Procedimiento Jurado 2/07- Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM. 1/06-Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚ M. 19

Excmo. Sr. Presidente:

D. José Francisco Valls Gombau

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enric Anglada Fors

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 10 de julio de 2008

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, como apelante supeditado, por la acusación particular integrada por Dª. Pura y otros contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 2/07 del indicado tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/06 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona. El referido apelante supeditado ha sido defendido por el letrado D. Carlos Carretero Olmedo y ha sido representado por el procurador D. José Rafael Ros. Han sido partes apeladas D. Jose Ángel y D. Aureliano defendidos por los letrados D. José María Trabajo Fuentes y D. Juan Olivares Lorenzo respectivamente y ambos representados por la procuradora Dª. Eva Morcillo Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO.

El día 28 de noviembre de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"ÚNICO.- Se declara probado conforme al veredicto alcanzado por el Tribunal del Jurado que:

El día 18 de febrero de 2006, los acusados Jose Ángel , de nacionalidad dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Aureliano , de nacionalidad dominicana, mayor de edad y carente de antecedentes penales, ambos en situación de prisión preventiva por esta causa desde el día 20 de febrero de 2006, se dirigieron hasta el local denominado "206" sito en la calle de Las Agudas de Barcelona, montados los dos en el ciclomotor Yamaha con número de bastidor NUM000 , propiedad de Aureliano .

Abandonando, también juntos los dos, dicho local cuando eran aproximadamente las 03:00 horas de la madrugada, momento en el que se produjo una discusión entre el acusado Jose Ángel y Justino , durante la cual Aureliano permaneció de espectador y en el que Jose Ángel golpeó en la cabeza a Justino con un casco de motocicleta. Discusión que finalizó cuando familiares y amigos de Justino los separaron.

Justino había acudido con diversos familiares a dicho local donde estuvo tomando consumiciones por la noche como consecuencia de lo que alcanzaba un índice de alcohol de 1,93 gramos por litro de sangre (0,96 gramos por litro de aire espirado).

Acto seguido a la discusión los dos acusados, también juntos, se dirigieron hacia el ciclomotor de cuyo interior uno de ellos sacó una navaja y un destornillador, tomando la navaja el acusado Jose Ángel y el destornillador el acusado Aureliano .

En ese mismo instante Justino se dirigió hasta donde estaban los dos acusados, al tiempo que éstos también se dirigieron hasta donde estaba Justino , para una vez estar frente a frente con Jose Ángel , éste proceder a asestarle diversas puñaladas en la zona torácico-abdominal al corazón.

Justino , que no portaba objeto alguno entre sus manos, cayó instantáneamente al suelo junto a Jose Ángel , momento en el que Juan Luis se acercó para tratar de separarlos, resultando herido con un corte superficial en su abdomen sin que conste el modo de producción de tal herida, y también resultando herido al tratar de arrebatarle la navaja a Jose Ángel , con una herida en el pulpejo de los dedos segundo y tercero de su mano izquierda.

Ambos acusados huyeron juntos e inmediatamente del lugar, siendo detenidos momentos después en las proximidades cuando los dos iban juntos en su huída.

Como consecuencia de las heridas sufridas por Justino , se produjo en éste un shock hipovolémico por causa de la perforación cardiaca del ventrículo izquierdo que en cuestión de momentos le causó la muerte. Además sufrió heridas en la cúpula diafragmática del pulmón izquierdo, en el lóbulo izquierdo del hígado y en el polo superior del bazo.

Por su parte, Juan Luis , para la sanación de sus heridas empleó diez días.

Justino vivía en compañía de su madre Pura , y de su hermano Marcelino ; mientras que su padre, Francisco , vivía en República Dominicana. Además tenía otros hermanos, Bibiana , Virgilio , Loreto , María Milagros y Estibaliz .

En el momento de los hechos, Justino mantenía una relación sentimental con Vicenta con la que tuvo una hija que nació después de la muerte de Justino . Y también Justino era anteriormente padre de una niña menor de edad, Florinda , fruto de una relación previa con Tatiana .

Días antes del inicio de las sesiones del juicio, ambos acusados, de manera conjunta, realizaron un ingreso por el total de 6.000 euros, destinados a la indemnización de las víctimas."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ángel como autor penalmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravante de abuso de superioridad y atenuante de reparación parcial del daño, a las penas, de 11 años y 6 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Así como al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa, incluidas las de la Acusación Particular.

Y debo absolverle y le absuelvo del delito de lesiones del que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno al acusado Aureliano , como cómplice penalmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravante de abuso de superioridad y atenuante de reparación parcial del daño, a la pena, de 6 años de prisión. Así como al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa, incluidas las de la Acusación Particular.

Y debo absolverle y le absuelvo del delito de lesiones del que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de las penas que se le imponen a los acusados, declaro de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado el mismo privado de libertad como preventivos por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

En concepto de Responsabilidad civil, ambos acusados deberán abonar de forma conjunta y solidaria a las siguientes personas en las siguientes cuantías:

-A Pura en la cuantía de 60.000 euros.

-A Marcelino en la cuantía de 25.000 euros.

-A Francisco en 9.000 euros.

-A Estibaliz , Loreto , y Virgilio en la suma de 12.000 euros a cada uno.

-A Florinda , en la cuantía 90.000 euros.

-A Vicenta en concepto de Administradora de la menor Estibaliz , en la suma de 200.000 euros.

-A Juan Luis , en las sumas de 700 euros por las lesiones y de 1.200 euros por las secuelas.

Debiendo de ser descontada de estas cantidades la suma y consignada de 6.000 euros.

Procédase a dar el destino legal a los objetos, ropas, navaja y destornilladores intervenidos".

SEGUNDO.

Contra la anterior resolución, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular integrada por Dª Pura y otros, como apelante supeditado, interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 26 de mayo a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

PRIMERO.

1. El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., denuncia la infracción del art. 66.1.7ª CP en relación con los arts. 24 y 120.3 de la Constitución, al considerar que, en el punto de la individualización de la pena y a la hora de valorar y compensar racionalmente las atenuantes (reparación del daño) y agravantes (abuso de superioridad) en juego, se ha producido un déficit apreciable de motivación en la sentencia recurrida (FD 4º) que explique, como hubiera sido obligado (art. 72 CP ), por qué razón no se ha reconocido el fundamento cualificado de agravación al abuso de superioridad (art. 22.2ª CP ) frente al efecto atenuante simple de la circunstancia de reparación del daño (art. 21.5ª CP ), teniendo en cuenta la diferente naturaleza de una y otra circunstancia modificativa, el carácter objetivamente simbólico de la indemnización consignada por los penados y el hecho de que, junto a la semiindefensión de la víctima producida por el alcohol que caracterizó la agravante apreciada, concurra además, en este caso, una superioridad de los atacantes fundada en su número y en las armas que esgrimieron y utilizaron contra una víctima sola y desarmada.

Debe advertirse que, pese a que en el recurso del Fiscal se denuncia la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la determinación de la pena, al propio tiempo que la infracción de la regla de individualización de la misma (art. 66.1.7ª CP ), ello no supone que la vía de impugnación utilizada debiera haber sido la del apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim ., en lugar de la del apartado b) -que es a la que expresamente se acoge el recurso-, puesto que, como el Fiscal nos recuerda, el TS tiene declarado -así como esta misma Sala (S TSJC 15/2006 de 20 oct .)- que el incumplimiento de la obligación de motivar la pena concretamente impuesta no habrá de conllevar necesariamente la devolución de la causa al tribunal sentenciador, porque ello podría suponer una medida desproporcionada causante de una posible dilación indebida -sin desconocer que en ocasiones así se ha hecho (STS 906/1999 de 7 Jun .)-, siendo preferible que el Tribunal que deba resolver el recurso o bien ofrezca la fundamentación omitida si existen datos en el «factum» que permitan suplir aquella omisión (SS TS 2ª 1746/2000 de 8 nov.; 117/2000 de 28 ene.; 429/2000 de 17 de mar .), o caso contrario, pueda rectificar la pena imponiendo el mínimo legal, que por ello exime de motivación formal (SS TS 2ª 981/1999 de 11 jun.; 1501/2000 de 2 oct.; 715/2002 de 19 abr .), de modo que la falta de razonamiento expreso sobre la determinación de la pena puede llegar a ser subsanada por vía del correspondiente recurso (Cfr. SS TS 2ª 555/2003 de 16 abr.; 1071/2005 de 30 sep .), en cuyo caso deberá considerarse adecuado el cauce del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim . para amparar el correspondiente motivo de la correspondiente apelación.

Por lo demás, el Fiscal recurrente, que, si bien calificó los hechos de manera principal como constitutivos de un delito de asesinato, ha acabado consintiendo la condena por un delito de homicidio -coincidente con sus conclusiones subsidiarias-, interesa en esta alzada la pena prevista para este último tipo penal en su mitad superior: catorce años de prisión como autor para el penado Jose Ángel y ocho años de prisión como cómplice al penado Aureliano , en lugar de los once años y seis meses y seis años respectivamente impuestos en la sentencia apelada.

2. En el recurso se nos recuerda que alguna otra ocasión hemos dicho (SS TSJC 15/2006 de 20 oct. y 16/2006 de 13 nov .) que, en orden a la individualización de la pena, si bien los tribunales de instancia son soberanos, en principio, para imponerlas en la extensión que proceda según su arbitrio, esta facultad, sin embargo, no puede considerarse absoluta, precisamente porque ha de explicarse suficientemente (art. 72 CP ) y ha de supeditarse a determinados condicionamientos, en función de las circunstancias personales del autor, de los medios, modos o formas empleados en el delito y también de las circunstancias de todo tipo que hubieren concurrido en él (art. 66 CP ). Por ello, ese arbitrio no supone la imposibilidad radical de revisar la decisión adoptada al respecto por medio de los recursos correspondientes (SS TS 2ª núm. 1671/2002 de 16 oct.; 110/2003 de 29 de ene.; 1346/2003 de 15 oct., y 63/2004 de 21 ene .). En este sentido, la racionalidad del juicio de compensación de atenuantes y agravantes es perfectamente revisable tanto en apelación como en casación (SS TS 2ª 252/1996 de 17 abr. y 134/1997 de 7 feb .).

3. Pues bien, en concreto, a la individualización de las penas y al razonamiento sobre el grado y concreta extensión de las impuestas en este caso a los acusados, dedica la sentencia recurrida el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, destinado prioritariamente a justificar la no apreciación de algunas de las circunstancias modificativas alegadas por la defensa y descartadas por el Jurado (legítima defensa, miedo insuperable, embriaguez), así como la estimación tanto de la agravante de abuso de superioridad como de la atenuante de reparación del daño, finalmente consideradas a efectos de la condena impuesta.

Así, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado razona en la sentencia recurrida (FD 4º) la apreciación de la agravante de abuso de superioridad de la siguiente manera:

"El Tribunal del Jurado... ha manifestado que ' Justino , la víctima, en el momento de los hechos presentaba una ingesta de alcohol que le mermaba su defensa aunque no se le impidiera' (pregunta número 50), también han declarado probado que Jose Ángel se sintió afianzado en su conducta al estar junto a su lado Aureliano (pregunta 45), también han manifestado que la víctima, Justino , no portaba ningún objeto consigo (pregunta número 20) y por último también se ha acreditado que Jose Ángel tenía una navaja y que Aureliano tenía un destornillador (preguntas números 16 y 17).

En efecto, la víctima se encontraba ligeramente ebria y así lo han puesto de manifiesto las pruebas periciales practicadas en el Plenario al manifestar los forenses que cualquier persona con el índice de alcohol que la víctima arrojó '(aproximadamente 1,93 gramos de alcohol por litro de sangre, o su equivalente en 0,96 gramos de alcohol por litro de sangre espirado) tendría una pérdida de la respuesta sensorial'. Los peritos así lo han expuesto en su informe y lo han ratificado en el Juicio Oral.

...

De lo anterior se deriva que la agravante de abuso de superioridad tal y como ha sido acogida por los miembros del Tribunal del Jurado (la víctima había bebido, los acusados eran dos, y los dos acusados portaban armas o instrumentos peligrosos frente a la víctima que no portaba ningún arma), hace que la misma sea comunicable a ambos acusados y apreciable respecto a los mismos."

4. En su recurso, el Fiscal alega que el sustrato fáctico de la agravante debería venir exclusivamente determinado por el relato del hecho núm. 50 del objeto del veredicto, que se refiere sólo al etilismo de la víctima -que en el hecho núm. 10 se cuantifica en 1,93 gramos por litro- y a su influencia negativa sobre su capacidad de defensa, hallándose además este hecho incluido en el apartado (hechos núm. 49 a 61) del objeto del veredicto intitulado "Circunstancias modificativas". Por ello, las cuestiones relativas a las armas que portaban los agresores (hechos núm. 16 y 17), al número de éstos (hecho núm. 19) y al hecho de que la víctima estuviera desarmada (hecho núm. 20), que forman parte del primer apartado del objeto del veredicto y que fueron aprovechadas en la sentencia recurrida (FD 4º) para integrar también la circunstancia agravante en cuestión, en la medida en que también incidieron en el desequilibrio de fuerzas entre atacantes y atacado, deberían servir, según entiende el Fiscal, para la individualización de la pena de prisión, cualificando el efecto agravatorio del abuso de superioridad y justificando la imposición de la pena del homicidio en su mitad superior, en línea con lo que esta misma Sala ha estimado en otras resoluciones (S TSJC 14/2007 de 12 jul .) siguiendo la doctrina del TS (SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr. y 886/2005 de 5 jul .).

5. Ahora bien, a este respecto, debe tenerse en cuenta que el Jurado sólo se pronuncia sobre proposiciones fácticas y no sobre "calificaciones jurídicas" (SS TS 2ª 439/2000 de 26 jul., 382/2001 de 13 mar. y 251/2007 de 21 mar .), por lo que, con excepción de las relativas a los elementos subjetivos del delito -de naturaleza mixta, fáctico jurídica- y a la culpabilidad (S TS 2ª 1096/2001 de 11 jun.), se consideran perturbadoras las referencias contenidas en el objeto del veredicto a calificaciones o categorías jurídicas, como es el caso de las relativas a la participación o a las circunstancias modificativas, aunque con ello sólo se pretenda la ordenación material de las diferentes proposiciones, en la medida en que pueden inducir a la predeterminación del fallo. Bien es cierto que la consecuencia de tan irregular forma de proceder no habrá de ser, por lo general, la nulidad del juicio (S TS 2ª 764/2007 de 27 sep.), pero sí, en todo caso, la ineficacia o la falta de vinculación para el Magistrado Presidente de la respuesta dada por el Jurado en ese extremo (S TS 2ª 1109/2004 de 5 oct.).

Por ello, no tiene nada de anómalo que el Magistrado Presidente, a la hora de fundamentar en su sentencia la apreciación de la circunstancia agravante del abuso de superioridad, más allá de su particular responsabilidad en la redacción del objeto del veredicto, aprovechase todas las referencias fácticas precisas conducentes a aquella finalidad, diseminadas por el objeto del veredicto, del que tantas veces hemos dicho que debe considerarse en su conjunto (SS TSJC 18/2004 de 24 oct., 21/2005 de 12 dic., 8/2007 de 1 mar., 1/2008 de 7 ene., 3/2008 de 24 ene., 6/2008 de 17 mar. y 10/2008 de 21 abr .).

Más aún, en este caso, esa actuación debe considerarse adecuada a la vista de que la proposición del hecho núm. 50 -en relación con la del núm. 10- podría haberse considerado por sí sola insuficiente para sostener la apreciación del abuso de superioridad, al no integrar -más allá de la constancia del concreto índice de alcohol en sangre- una precisión del grado en que se produjo la merma de la capacidad de defensa de la víctima, teniendo en cuenta, además, que los peritos que informaron sobre este extremo en el juicio oral y a cuyo informe se remitieron los Jurados al reseñar los elementos de convicción en que fundaron su veredicto, se limitaron a afirmar la "dificultad" de precisar la influencia del alcohol en una persona determinada y el "margen amplio" que podría establecerse al respecto, máxime cuando la víctima era "un varón de 22 años, atlético y sin patologías" -sin perjuicio de describir un conjunto genérico de síntomas derivados de su ingesta (inestabilidad emocional, inhibición, decrecimiento de la respuesta sensorial, descoordinación de movilidad, dificultad para sujetar objetos)-, lo que explica que en la sentencia recurrida (FD 4º) se describiera el estado de la víctima como el propio de una persona sólo "ligeramente ebria". De la misma manera, también explica que -como se hace notar en el recurso- el Fiscal intentara en el trámite del art. 53 LOTJ la inclusión en la proposición del hecho núm. 50 de la referencia al número de los atacantes, a las armas de éstos y a la inermidad de la víctima. La negativa inicial del Magistrado Presidente a aceptar esta propuesta no le inhabilitaba para efectuar él mismo en la sentencia la integración demandada por el propio Fiscal.

Por lo demás, esa integración puede considerarse adecuada y en línea con lo que el TS ha venido manteniendo en otros supuestos, en los que ha compuesto la agravante de abuso de superioridad con más de un elemento determinante de la misma, como p.e. en aquellos casos en los que a la "fuerte contextura física" o a la "fuerza física superior" del agresor se suma la utilización por él de un arma -barra de hierro o cuchillo- para realizar el hecho (SS TS 2ª 137/1997 de 7 feb. y 384/2000 de 13 mar .). En este sentido, cabe citar también nuestra sentencia núm. 13/2001, de 26 de jul ., en la llegamos a imponer una pena de trece años de prisión en un homicidio, en que se había apreciado una agravante de abuso de superioridad -corrigiendo la de alevosía estimada por el Jurado-, cometido por un único agresor con un cuchillo y un destornillador con los que infirió hasta siete heridas en la zona torácica de la víctima, que se encontraba en estado de embriaguez -2,2 gramos por litro-, considerando el TS (S TS 2ª 1669/2002, de 9 oct.) correcta esta concreta determinación de la pena a la vista de que "las pruebas del grado de alcoholemia detectadas en la víctima (dictamen forense y testigos) y los instrumentos que el acusado portaba (confesión y testifical), acreditan una superioridad notoria en la confrontación medial o instrumental (por el cuchillo y estilete) y personal, dada la abatida situación de la víctima, que ha permitido declarar a los Jurados que su capacidad defensiva se hallaba anulada".

A su vez, en el caso contemplado en la S TS 2ª 730/2002, de 26 de abril -citada en el recurso- el Alto Tribunal, por un lado, tomó en consideración, para individualizar la pena del homicidio allí enjuiciado y fijarla en la extensión en que finalmente la impuso - catorce años de prisión-, "la brutalidad de la agresión" -38 puñaladas en cuello, tórax, abdomen y extremidades-, que no había servido para apreciar el ensañamiento; y por otro lado, atribuyó una relevancia especial a la agravante concurrente de abuso de superioridad, "muy próxima a la alevosía a la vista del importante grado de embriaguez" de la víctima -2,57 gramos por litro-, en la medida en que "disminuía gravemente los reflejos y la capacidad de defensa de la víctima", teniendo en cuenta, además, que en la agresión con dos armas -eso sí- "usadas sucesivamente". Frente a ello, la atenuante de confesión (art. 21.4ª CP ), también apreciada en aquel supuesto, fue considerada de menor incidencia a la vista de su escasa utilidad para la resolución del caso.

El criterio jurisprudencial resultante de esta sentencia del TS -la núm. 730/2002- fue precisamente el reflejado en nuestra S TSJC 14/2007 , de 12 de julio -también citada en el recurso-, que hacía referencia a un homicidio en el que se estimó, asimismo, una agravante de abuso de superioridad basada en el uso de un arma de fuego por tres asaltantes frente a una víctima desarmada, y en el que se terminó imponiendo una pena de doce años y seis meses de prisión al único autor condenado, al valorar en su favor, en la individualización de la pena, su edad temprana y el hecho de ser un delincuente primario. Vale la pena recordar que entonces dijimos que "el Tribunal Supremo ha considerado razonable atender para individualizar la pena a la peligrosidad o perversidad del acusado; a la reiteración de las acciones delictivas; a la violencia empleada, especialmente cuando es innecesaria al fin perseguido; a la forma concreta en que se producen las agresiones, sobre todo cuando puede advertirse una especial crueldad o brutalidad que no haya determinado la apreciación del ensañamiento; o al empleo de determinadas armas o instrumentos (S TS 2ª 730/2002 de 26 abr. y 886/2005 de 5 jul.; A TS 2ª 818/2007 de 26 abr.)", así como "al concurso de otras personas cuando éste pueda incidir en la mayor facilidad para cometer el delito", en todo caso, siempre que "no haya sido contemplado para la apreciación de una concreta agravante".

Por todo ello y en resumen, en lo que importa al caso que aquí se debate, puede afirmarse que tanto la "brutalidad" de la acción, entendida como una suerte de ensañamiento de segundo grado y de menor intensidad (SS TS 2ª 173/1996 de 27 feb., 717/2005 de 18 may., 266/2006 de 7 mar., 896/2006 de 14 sep. y 375/2007 de 26 abr .), como los supuestos de abusos de superioridad lindantes con la alevosía, en los que la capacidad de defensa de la víctima se halla sensiblemente mermada, pero no anulada, pueden tener una especial incidencia en la determinación de la pena conforme a las reglas correspondientes del art. 66 CP .

6. En el caso del presente recurso, es cierto que las heridas causadas a la víctima fueron diez y también lo es que algunas de ellas pueden presumirse dolorosas, especialmente las que perforaron el corazón, el diafragma, el hígado, el pulmón y el bazo. Sin embargo, no existen datos suficientes en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que permitan atribuir a la acción de los condenados una brutalidad digna de especial consideración a los efectos de la individualización de la pena. Mucho menos un ensañamiento (art. 22.5ª CP ), que no consta que ni siquiera fuera planteado por las acusaciones.

Por otro lado, siendo indiscutible e indiscutida la superioridad de los agresores frente a la víctima, tanto como que la capacidad de defensa de ésta no se hallaba anulada del todo -hecho núm. 49-, ni del veredicto -hechos núm. 10, 16, 17, 20, 45 y 50- ni de la sentencia recurrida -FD 4º- puede extraerse como dato incontrovertible que dicha capacidad de defensa estuviera gravemente mermada, teniendo en cuenta, además de los datos anteriormente transcritos relativos al ligero etilismo de la víctima, a la utilización de una navaja por el autor material y a la inermidad de la víctima, que no nos encontramos ante un supuesto de coautoría en el homicidio, ya que Aureliano sólo fue considerado cómplice del delito, haciéndose eco la sentencia recurrida (FD 3º) de "su pasividad" y del hecho de que permaneciera "en todo momento impasible, sin hacer nada por evitar el apuñalamiento".

7. Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP ), se hace constar en la sentencia recurrida (FD 4º) lo siguiente:

"En efecto, consta que ambos acusados de manera conjunta y solidaria realizaron un ingreso en la cuenta de consignaciones del Jugado de 6.000 euros a favor de los familiares de las víctimas. El Jurado ha tenido este hecho declarado probado por unanimidad y así se aprecia no sólo de dicho documento sino también de la declaración prestada por ambos acusados en el turno de la última palabra.

El documento, ciertamente, fue aportado fuera de los plazos procesales previstos, si bien fue admitido por esta Presidencia ya que el mismo ponía en conocimiento la realidad del pago efectuado. Siendo así que el Legislador en aplicación del Derecho Constitucional pro reo, ha permitido que aun de oficio pudieran ser acogidas las circunstancias que se estimaren más beneficiosas para los acusados. Y teniendo noticia de dichas circunstancias que son, por otra parte, hechos constatables sin más, es por lo que finalmente se decidió la incorporación del documento y su valoración como prueba por los miembros del Jurado".

A la vista de ello y tomando en consideración especial la mencionada atenuante, sobre la individualización de la pena el Magistrado Presidente razona como sigue:

"De lo anterior, pues, se infiere la concurrencia de una agravante y de una atenuante, lo que al aplicar el art. 66 nº 7 del CP , implica ahora aplicar y compensar de manera adecuada y proporcionada la pena que haya de ser impuesta a ambos acusados.

Ciertamente, la cantidad de 6.000 euros consignada por ambos acusados no es excesiva ante el dolor y el daño tanto físico como moral que han producido en la familia e la víctima. Y no se acerca ni de manera fácil a la indemnización que a continuación haya de ser concedida a tales familiares y víctimas. Ahora bien, consta una declaración de insolvencia de ambos acusados afirmada por el Juzgado Instructor (declaración que ha de ser nuevamente practicada en la ejecutoria de esta Resolución). Mas tal declaración de insolvencia indica o hace al menos sospechar que los 6.000 euros no han sido depositados como forma de atenuación de la pena sin más, sino que han supuesto un esfuerzo evidente en sus bolsillos.

Tal atenuación ha de ponerse en contacto con la agravante de abuso de superioridad, por lo que recorriendo la pena, se estima proporcionada la de 11 años y 6 meses para Jose Ángel como autor material directo del homicidio. Y la de 6 años de prisión a Aureliano en concepto de cómplice de dicho homicidio".

8. Ciertamente, la atenuante descrita en el art. 21.5ª CP , desprovista de los elementos subjetivos propios de la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 9.9ª CP 1973 ), presenta en el actual CP -como sostiene el Fiscal- una justificación de política criminal en beneficio directo de la víctima, sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por ella, sea por la mera disminución de sus efectos, que abarca todo tipo de conductas reparadoras y no sólo las de contenido estrictamente indemnizatorio (SS TS 2ª 1154/2003 de 18 sep., 542/2005 de 29 abr. y 1145/2005 de 23 nov .). Por lo demás, se viene exigiendo comúnmente que la correspondiente conducta reparadora integre lo que se denomina un "actus contrarius", que suponga un reconocimiento de la infracción por su autor que sirva para compensar en alguna medida la reprochabilidad del delito (SS TS 2ª 625/2001 de 8 abr., 1237/2003 de 3 oct., 542/2005 de 29 abr. y 18/2006 de 19 ene .). Por esta razón, se excluye su apreciación cuando se trata de una mera expresión de voluntad carente de efectividad (S TS 2ª 928/2003, de 27 jun.). En cambio, se admite aunque sea parcial y en supuestos de "reparación moral o simbólica", cuando, además, pueda constatarse que el acusado se encuentra en una "precaria situación económica" (SS TS 2ª 2/2007 de 16 ene., 683/2007 de 17 jul. y 50/2008 de 29 ene ), valorándose también su entidad en relación con el perjuicio total causado por el delito.

En definitiva, el TS viene exigiendo que la conducta reparadora pueda considerarse "relevante" en atención a las circunstancias del caso y del culpable (SS TS 2ª 1621/2001 de 22 sep., 49/2003 de 24 ene., 928/2003 de 27 jun., 629/2004 de 13 may., 877/2004 de 12 jul., 536/2006 de 3 may., 1145/2006 de 23 nov. y 384/2007 de 27 abr .). De todas formas, siempre se debe reconocer mayor efecto a la reparación total que a la parcial, aunque sin exigir que la fuente última de la indemnización que se realice provenga del acusado, pudiendo proceder de terceros (familiares o amigos), siempre que medie de parte de aquél una intervención o gestión tendente a que tal reparación se produzca (S TS 2ª 600/2005 de 10 may.).

En relación a la naturaleza del delito, aun admitiendo que el art. 21.5ª CP no limita el ámbito de aplicación en atención a su clase, de manera que la apreciación de la atenuante no se halla limitada a los de naturaleza o contenido económico (SS TS 2ª 49/2003 de 24 ene., 629/2004 de 13 may .), tradicionalmente el TS la ha tenido en cuenta este criterio para medir el alcance de los efectos atenuadores, "pues en algunas infracciones criminales patrimoniales como por ejemplo el hurto, apropiación indebida, estafa, etc. el bien jurídico protegido único, es el patrimonio privado, por lo que la reparación plena restablece y enjuga prácticamente con plenitud el mal causado, lo que no ocurre en el presente caso, en que la indemnización es sólo compensación en la medida de lo posible de un mal de carácter personal que nunca puede ser reparado en su integridad, pues lo ya sufrido y padecido no tiene vuelta atrás con posibilidades de eliminación, sino sólo de compensación" (S TS 2ª 600/2005 de 10 may.). De todas formas, el Alto Tribunal no ha tenido inconveniente en sancionar su estimación -en algunas ocasiones incluso con el carácter de muy cualificada- en los delitos de homicidio intentado, bien sea con reparación total (SS TS 2ª 1771/2002 de 23 oct., 1453/2003 de 3 nov., 1517/2003 de 18 nov., 522/2007 de 2 nov. y 95/2008 de 14 feb .) o meramente parcial (S TS 2ª 325/2003 de 4 mar., 600/2005 de 10 may. y 50/2008 de 29 ene.), y ha permitido que, en todo caso, puedan valorarse algunos de los comportamientos excluidos de la atenuante por vía de la individualización de la pena (S TS 2ª 536/2006 de 3 may.).

9. Discute el Fiscal recurrente las condiciones en que ha llegado a ser apreciada en este caso la atenuante en cuestión y, por otro lado, considera que el esfuerzo económico de los acusados en que pretende fundarse su particular influencia en la extensión de la pena no deja de ser un "elemento necesario y exigible para que concurra la atenuante en sí misma", de forma que "no puede ser utilizado de nuevo para individualizar de forma correcta la pena a imponer".

Pues bien, por lo pronto no será posible eliminar o negar toda virtualidad a la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP ) apreciada en la sentencia, so pretexto de la aportación tardía de su prueba documental, al pretenderse dicho efecto sin articular un motivo de apelación específicamente dirigido a combatir su apreciación.

Por otra parte, tampoco será posible apreciar un defecto significativo en la motivación de la individualización de la pena contenida en la sentencia recurrida, según se desprende de cuanto se ha expuesto más arriba. Sabido es que la motivación relativa a la individualización de la pena deberá tener una extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (SS TS 2ª 258/2002 de 19 feb.; 586/2003 de 16 abr.; 1348/2004 de 25 nov.; y SS TC núm. 8/2001 de 15 ene. y 13/2001 de 29 ene .) y del mayor o menor grado de discrecionalidad atribuido por la Ley al Tribunal (S TS 2ª 1426/2005 de 7 dic .). En el presente caso, el Magistrado Presidente explica suficientemente el criterio utilizado para compensar las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de signo contrario a fin de precisar la concreta extensión de la pena, imponiéndola en el punto medio de la mitad inferior de la pena tipo -sin reducirla o elevarla en un grado, como permite la regla 7ª del art. 66.1 CP para los supuestos en ella contemplados-, y teniendo en cuenta que le está permitido recorrer toda su extensión, sin otro límite que el de su racionalidad, límite que, por lo demás, se encuentra presente, explícita o implícitamente, en la aplicación de todas las demás reglas.

Por lo que se refiere a la racionalidad de la compensación de circunstancias operada por el Magistrado Presidente, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el hecho de que en el criterio individualizador se haga especial contemplación del esfuerzo reparador de los acusados y que éste se integre, en efecto, en el contenido ordinario de la atenuante, no constituye una infracción de aquella regla, en la que, a diferencia de lo que sucede con la regla anterior (6ª), de lo que se trata es precisamente de compensar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en función de la mayor o menor intensidad que pueda reconocérseles en cada caso. Qué duda cabe que los otros elementos periféricos -"las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"- a que se alude en la regla 6ª, de concurrir, podrán entrar en juego en la compensación. Sucede, sin embargo, que en el presente caso no se describe ninguno que no se halle ya abarcado por la calificación penal de la conducta -homicidio- o por las propias circunstancias modificativas en juego.

Y en este punto, será forzoso recordar aquí que la agravante de abuso de superioridad no presenta, pese a lo mantenido por el Fiscal, una especial cualificación y que la atenuante en juego, si bien es cierto que tiene un contenido material simbólico - apenas representa la indemnización consignada un 1,5% de la cantidad total declarada en la sentencia como responsabilidad civil ex delicto- y se refiere a un delito consumado de homicidio, hace contemplación expresa de la precariedad económica de los acusados, determinante de su plena insolvencia, y del lógico esfuerzo reparador que implica la entrega de una cantidad como la consignada, lo que constituye un verdadero actus contrarius que incide razonablemente en la atemperación de la reprochabilidad del delito.

En estas condiciones, no será posible tildar de irracional el criterio del Magistrado Presidente -como, por el contrario, hubiera podido hacerse de imponer la pena mínima- ni tampoco será posible sustituirlo en esta alzada por el propugnado por el Fiscal recurrente o por otro intermedio, sin invadir con ello la esfera de discrecionalidad o arbitrio que para ciertos supuestos -el presente caso es uno- le está reconocida a aquél en lo tocante a la individualización de la pena.

En consecuencia, se desestima este motivo.

SEGUNDO.

1. El segundo motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal denuncia la infracción de los arts. 109, 110 y 113 CP , al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim , al haber omitido la sentencia recurrida declarar la responsabilidad civil ex delicto de los condenados en favor de la pareja sentimental de la víctima, Dª. Vicenta , para quien el Ministerio Público solicitó la cantidad de 180.300 euros a cargo de aquéllos.

2. Se impone la estimación de este motivo, dado que, como advierte el Fiscal, la sentencia recurrida considera probado, conforme a lo que previamente había declarado como tal el Jurado -hechos núm. 36 y 37-, que "en el momento de los hechos, Justino mantenía una relación sentimental con Vicenta con la que tuvo una hija que nació después de la muerte de Justino ".

3. La sentencia recurrida vuelve sobre esta relación al razonar sobre la responsabilidad (FD 5º) para señalar la obligación de indemnizar sólo en beneficio de la hija póstuma común, declarando simplemente que:

"Finalmente el fallecido mantenía una relación sentimental con Vicenta , con la cual ha tenido a posteriori de los hechos una hija ( Leonor ) que de esta manera no ha podido siquiera llegar a conocer as su padre. Ello sin duda supondrá una carencia afectiva y un daño moral que ha de resultar indemnizado en la cuantía de 200.000 euros".

Finalmente, en el fallo de la sentencia -como ha quedado reflejado en los antecedentes de nuestra sentencia- la indemnización se le atribuye a Vicenta en su condición de "administradora de la menor".

Nada se dice en la sentencia recurrida sobre las razones por las que se decidió no otorgar a la Sra. Vicenta la indemnización solicitada en su favor tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. En concreto, nada se dice sobre si tales razones tienen que ver o no con el hecho de que en el momento del fallecimiento no estuvieran conviviendo la víctima y la Sra. Vicenta . Sobre este dato, el material probatorio documentado en el acta del juicio oral no es concluyente. Los familiares del fallecido declararon que éste vivía con su madre. Por su parte, la Sra. Vicenta se refirió a la convivencia con el fallecido utilizando un tiempo verbal pasado, lo cual puede explicarse razonablemente porque al tiempo de declarar hacía ya cerca de dos años que se había producido la muerte. En cualquier caso, lo cierto es que la vigencia de la relación de pareja al tiempo del óbito está acreditada, tanto por diversas declaraciones testificales, como por el hecho del nacimiento de la hija póstuma común. La naturaleza e intensidad de dicha relación puede considerarse suficiente para otorgar el derecho a que se refiere el art. 113 CP, referido tanto a familiares como a terceros .

4. En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo y condenar en la forma que resulta del art. 116 CP y demás concordantes a Jose Ángel , en concepto de autor, y a Aureliano , en concepto de cómplice, a que indemnicen a Vicenta en la cantidad de 75.000 euros por la muerte de quien fue su pareja sentimental Justino .

TERCERO.

Siendo el recurso supeditado de apelación interpuesto por la acusación particular una reproducción del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, procede resolverlo en el mismo sentido, desestimando su primer motivo y estimando parcialmente el segundo.

CUARTO.

No procede realizar ningún pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal así como el recurso supeditado de apelación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento de Jurado núm. 2/07, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona y, en consecuencia, condenar en la forma que resulta del art. 116 CP y demás concordantes a Jose Ángel , en concepto de autor, y a Aureliano , en concepto de cómplice, a que indemnicen a Vicenta en la cantidad de 75.000 euros por la muerte de quien fue su pareja sentimental Justino ; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos los demás pronunciamientos de la mencionada sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.