Sentencia Penal Nº 19/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5/2007 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

P.O. Nº 5/2007

S E N T E N C I A Nº 19/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados

Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a 9 de marzo de 2009

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 5/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida por un delito de homicidio contra Vicente , nacido el 8 de mayo de 1977 en Madrid, hijo de Eugenio y de Isabel, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado entre el 28 de noviembre de 2005 y el 2 de febrero de 2006; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Gadea Núñez; y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª. María Belén Montalvo Soto y defendido por la Letrada Dª. Carmen Natividad Rodríguez Alcaide; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor (artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Vicente , para el que interesó la imposición de las penas de ocho años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como el pago de las costas y que indemnizara a Basilio en 3.480 euros por las lesiones y en 9.000 euros por las secuelas.

SEGUNDO.- La Letrada del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, por no ser su conducta constitutiva de delito alguno, o, alternativamente, por ser los hechos que se le atribuyen constitutivos de un delito de lesiones con objeto peligroso del artículo 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal , sin que en ningún caso existiera responsabilidad civil.

Hechos

Sobre las 07:15 horas del día 27 de noviembre de 2005, en la c/ Arequipa de esta capital, a la altura de la gasolinera sita en el Campo de las Naciones, se produjo un enfrentamiento entre los ocupantes de dos vehículos: por un lado, Hernan y Basilio , y, por el otro, Obdulio , Jose Antonio y su hermano, el acusado, Vicente , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 28 de noviembre de 2005 y el 2 de febrero de 2006.

El enfrentamiento surgió por causa de las maniobras realizadas momentos antes por los conductores de los automóviles y, en el curso del mismo, los arriba citados se acometieron unos a otros y el acusado golpeó en la cabeza con una barra antirrobo a Basilio .

Como consecuencia del golpe recibido, Basilio resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico abierto, con fractura craneal deprimida y contusión hemorrágica del parénquima cerebral subyacente, que le ocasionaron un cuadro patológico que hubiera podido producir su fallecimiento si no hubiera mediado la intervención quirúrgica aplicada de forma urgente en el Hospital "RAMÓN Y CAJAL", al que fue trasladado.

El proceso de curación de las lesiones fue de cincuenta y ocho días, durante los que Basilio estuvo impedido para dedicarse a sus actividades habituales, y se hicieron necesarias periódicas asistencias médicas y tratamiento quirúrgico, consistente en craniotomía y elevación de un fragmento de hueso que había impactado a nivel de parénquima cerebral, quedándole como secuelas una cicatriz de dieciséis centímetros en zona craneal, cefaleas ocasionales y permanencia de material de osteosíntesis craneal.

En el incidente también resultaron lesionados los demás intervinientes, pero curaron tras una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, y con respecto a dichas lesiones se tramitaron diligencias independientes, que dieron lugar a la celebración del correspondiente juicio de faltas.

El acusado tras golpear a Basilio se marchó del lugar sin prestarle auxilio alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en grado de tentativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16.1 del Código Penal .

Concurren los requisitos exigidos por el tipo penal, pues la víctima resultó con lesiones graves que podrían haberle causado la muerte si no hubiera mediado la asistencia sanitaria, existe relación de causalidad entre las lesiones y la acción del acusado y éste actuó si no con ánimo o dolo directo de matar, al menos, con dolo eventual. Además, el delito es intentado porque no se produjo el fallecimiento del agredido, pese a que los actos ejecutados eran idóneos para causar su muerte.

La diferencia entre el delito de homicidio intentado y el delito de lesiones (objeto de la calificación alternativa de la defensa) se encuentra en la intención del agente, que ha de deducirse necesariamente de un modo lógico y racional a través de los hechos externos, anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor, de modo que cuando el agente conoce o se representa que con su acción crea un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado de muerte y, pese a ello, se decide a actuar como lo hace, asumiendo tal resultado, responde como autor de un delito doloso contra la vida.

El "dolo homicida" tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (vid. STS 8-32004 ).

El "animus necandi" es un elemento interno, que, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente del Tribunal Supremo, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros: la relación preexistente entre agresor y agredido; el origen inmediato de la agresión; la naturaleza del arma empleada; la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes; el número de éstos; la conducta posterior al ataque etc. (vid. SSTS 30-11-1995, 20-3-1996, 19-6-1997, 6-10-1998, 31-1-2000, 14-3-2001, 17-9-2002 , etc.).

Aquí, las lesiones de Basilio fueron ocasionadas por el golpe o golpes propinados con una barra antirrobo o instrumento semejante, y entendemos que la conducta es reveladora del "animus necandi", a la vista de: A) El enfrentamiento previo del agresor y sus acompañantes con el agredido y el conductor del vehículo en el que viajaba. B) La evidente potencialidad lesiva del instrumento utilizado que, por su contundencia, dimensiones y peligrosidad posee capacidad suficiente para causar no solo graves lesiones sino también la muerte de otra persona. C) La zona del cuerpo donde se dirigió el ataque (el cráneo), en la que se encuentran órganos de carácter vital. D) El que no se prestara auxilio a la víctima después de la agresión.

Sobre la gravedad de las lesiones y su idoneidad para causar la muerte, hemos atendido a los informes emitidos por los médicos-forenses Cesar y Martina (folios 30, 173, 212, 218), oportunamente ratificados en el plenario, donde precisaron que el traumatismo craneoencefálico sufrido por la víctima (fractura craneal con fragmento desplazado y contusión hemorrágica que afecta a la sustancia cerebral, que hizo necesaria la aplicación de material de osteosíntesis) era necesariamente grave, que si en algún informe constaba que era leve debía tratarse de un error, que la muerte podría haberse producido de manera primaria, por fractura deprimida, o de manera secundaria, por complicaciones derivadas de esa fractura, aun cuando hubiera existido asistencia médica. Entendemos que no afecta a nuestra conclusión lo declarado por el cirujano que intervino al herido, Dr. Joaquín , quien en todo momento valoró las lesiones como graves, y admite la posibilidad de fallecimiento en caso de que hubieran surgido complicaciones.

Es muy posible que el acusado no haya actuado con dolo directo o dolo de primer grado, ya que en tal caso su actuación no se hubiera limitado a dar uno o dos golpes en la cabeza del agredido, sino que con toda probabilidad habría tratado de asegurar su pretensión de matar repitiendo los golpes sobre el agredido. Sin embargo, aunque rechazamos este ánimo de matar como dolo de primer grado, apreciamos que sí existió ese "dolo de segundo grado" o dolo eventual al que antes nos referíamos, pues Vicente tuvo que ser necesariamente consciente de que al golpear fuertemente en la cabeza con una barra de metal a otra persona, no sólo ponía en peligro su integridad física, sino que podía ocasionarle la muerte y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía su acción, la llevó a cabo, de modo que asumió intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su conducta.

Por último, en cuanto al grado de ejecución del delito, como antes hemos apuntado, entendemos que se trata de un delito intentado, por cuanto que el autor llevó a cabo todos los actos que objetivamente deberían haber causado el resultado (la muerte del agredido) y, sin embargo, éste no se produjo por causas independientes a su voluntad (la adecuada asistencia médica evitó el fatal desenlace). Precisamente, por haberse realizado todos los actos ejecutivos la tentativa debe considerarse acabada.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Vicente , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Aun cuando los implicados en los hechos sostienen versiones esencialmente contradictorias sobre lo sucedido, en especial, en aspectos tan importantes como quién comenzó la agresión, a quién pertenecía la barra antirrobo o cuál fue el número de golpes, y que resulta muy difícil otorgar plena validez a una de las dos versiones sobre la otra, dado que no hubo testigos de lo acontecido no vinculados a las partes, entendemos que existen elementos de convicción suficientes para declarar la culpabilidad de Vicente .

Así, Basilio y Hernan afirman que el acusado y sus amigos empezaron a insultarles cuando estaban en un semáforo, que les siguieron, que fue el otro vehículo el que les cerró el paso, que al bajarse de los coches les amenazaron de muerte, que se produjo una pelea, que el acusado salió con la barra antirrobo y golpeó a Basilio por detrás, dos veces, cuando éste se encontraba en el suelo, al tiempo que le decía "hijo de puta, te voy a matar", y que la barra no era suya.

Por el contrario, Vicente , Jose Antonio y Obdulio han declarado que el vehículo contrario se saltó un semáforo, por lo que Jose Antonio hizo sonar el claxon, que los otros se pararon a su altura y empezaron a amenazarles, que siguieron su marcha sin hacerles caso, pero el otro automóvil les rebasó y paró delante de ellos, que el copiloto se bajó, se aproximó, le propinó un puñetazo en la cara a Obdulio a través de la ventanilla y le sacó del coche, que Jose Antonio salió para defender a Obdulio y Basilio se echó sobre él y le golpeó en el brazo con la barra, que Vicente se incorporó más tarde e intervino porque vio que Basilio iba a golpear a su hermano, por lo que fue en su auxilio para defenderle, que forcejeó con Basilio y le dio un golpe con la barra.

A propósito de lo manifestado por el acusado, resulta un tanto sorprendente que en su primera declaración judicial no dijera que había actuado en defensa de su hermano (folio 51), pese a la importancia de ese móvil, que sólo reveló cuando la instrucción ya se encontraba avanzada.

De todos modos, ponderando lo declarado por todos ellos, entendemos que se ha acreditado la realidad del enfrentamiento, el intercambio de golpes entre los dos grupos, que el instrumento utilizado en la agresión fue una barra antirrobo, y que, con independencia de quién hubiera iniciado la pelea y de a quién perteneciera la barra antirrobo, el acusado hizo uso consciente de esa barra y ocasionó las lesiones que pudieron provocar la muerte de Basilio , sin que haya prueba bastante de que el hermano del acusado estuviera en grave peligro y de que Vicente hubiera actuado sólo para defender a su hermano, máxime cuando las lesiones de todos los demás fueron de escasa entidad.

Finalmente, la naturaleza y gravedad de las lesiones (las de Basilio y las de los demás implicados en los hechos) se ha acreditado por los plurales informes médicos unidos a las actuaciones: partes de asistencia e informes hospitalarios (folios 11, 15, 19, 21, 28, 33, 34, 86, 106 a 109) e informes médico-forenses (folios 30, 32, 47, 50, 53, 145, 173, 177, 218 y 315) y por las precisiones y aclaraciones sobre los mismos efectuadas en el plenario.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la legítima defensa invocada (se alega que el acusado intervino para tratar de defender a su hermano, Jesús, cuando éste último estaba en el suelo e iba a ser golpeado con la barra por Basilio ), consideramos que no es posible su aplicación.

La circunstancia contemplada en el artículo 20.4º del Código Penal requiere para su apreciación como eximente la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por el defensor. Si no concurriere alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante (art. 21.1ª Código Penal ). Lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse, en forma alguna, de legítima defensa (vid. STS 23-11-2001 ). Tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder. Agresión que, por lo demás, ha de ser "objetiva", "injustificada", "actual" e "inminente" (vid. STS 24-9-1994 ).

Por otro lado, la doctrina del Tribunal Supremo afirma que la presunción de inocencia no proyecta sus efectos sobre la concurrencia de eximentes o atenuantes, de manera que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar la no concurrencia de todas y cada una de ellas, sino que es quien las alega a quien corresponde su prueba y, por ello, las circunstancias han de ser probadas como el hecho mismo.

En los hechos enjuiciados, tal y como indicamos en el razonamiento jurídico anterior, no se ha probado ni la existencia de una agresión ilegítima ni la necesidad racional del medio empleado en la defensa pues no puede afirmarse, como antes hemos señalado, que Basilio y su acompañante fueran los que provocaron el enfrentamiento ni que agredieran a los ocupantes del otro vehículo hasta el punto de que fuera necesaria la reacción defensiva del acusado. Sobre este particular no puede desconocerse que mientras el grupo del acusado lo integraban tres personas en el otro sólo eran dos y que las lesiones de los demás intervinientes en los hechos fueron de escasa entidad.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y, entre ellas, apreciamos como relevantes el grado de desarrollo de la acción, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes y la ausencia de antecedentes penales.

Así, puesto que el delito de homicidio no se ha consumado, el artículo 62 del Código Penal obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 138 del Código Penal , atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Es doctrina general del Tribunal Supremo la de que debe bajarse la pena sólo en un grado en caso de tentativa acabada o gran desarrollo de la ejecución, y que puede bajarse en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal (vid. p. ej. STS 15 de marzo de 2007 ). Se desecha la posibilidad de rebajar la pena en dos grados cuando se trata de una tentativa acabada, pues el sujeto activo ha desplegado con su conducta todos los elementos de la acción, de suerte que el resultado letal no llegó a producirse sólo por causa ajena al acusado (vid. STS 25-9-2000 ).

Con arreglo a lo señalado y a la vista también de los artículos 62, 66.1.6ª, 54 y 56 del Código Penal , consideramos adecuada y proporcionada la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo rebajado en un solo grado la pena prevista para el delito de homicidio, por tratarse de una tentativa acabada, e imponiendo la pena mínima dentro de dicho grado.

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños corporales ocasionados (lesiones y secuelas), para cuya cuantificación se sigue como parámetro de referencia el sistema recogido en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, oportunamente actualizado por Resolución de 20 de enero de 2009 , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Observamos, en este sentido, que la reclamación de perjuicios formulada por el Fiscal, en su cifra total (3.480 euros por las lesiones y 9.000 euros por las secuelas), se ajusta al citado sistema, por lo que procede su aprobación.

SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se debe imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Vicente , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Basilio en la cantidad de 12.480 euros por los perjuicios causados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.