Sentencia Penal Nº 19/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 19.

EXCMO SR. PRESIDENTE.

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Apelación penal 17/09

En la ciudad de Granada, a ocho de octubre dos mil nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo nº 7/2008-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella -causa núm. 1/2008-, por homicidio contra Conrado, mayor de edad, nacido en Tirgoviste (Rumanía) el 1 de diciembre de 1980, hijo de Ioana y de Georghe, con domicilio en Marbella (Málaga), calle DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001, NUM002, con N.I.E. nº NUM003, insolvente y en situación de prisión provisional, estando privado de libertad desde el 24 de octubre de 2007, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Mercedes Fernández Luque y el Letrado Don Manuel Novella Morales, y en esta apelación por el Procurador Don Gonzalo de Diego Fernández y por la Letrada Doña Cristina Cáceres Sánchez- Toscano.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Felicisima, representada en la instancia por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz bajo la dirección de las Letradas Doña Ángela Alemany Rojo y Doña Concepción García Montesinos, y en esta apelación por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio bajo la dirección de las mismas Letradas; la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, representada y dirigida por la Abogacía del Estado; y la Junta de Andalucía representada y dirigida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las demás acusaciones, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Lourdes García Ortíz, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado, de la acusación particular, de la Abogada del Estado y del Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con las circunstancias de alevosía y ensañamiento previsto y penado en los artículos 139, párrafos 1º y 3º, y artículo 140 del Código Penal en relación con el artículo 138 del mismo, del que consideró autor al acusado Conrado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de 25 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas del procedimiento, e indemnizar a los herederos de Rita en la cantidad de 200.000 euros.

El Letrado de la acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139, 1º y 3º del Código Penal, siendo autor el acusado Conrado, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco operando como agravante del artículo 23 del Código Penal, y solicitando la pena de 25 años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Doña Felicisima, madre de la víctima, en la cantidad de 300.000 euros.

La Abogada del Estado y el Letrado de la Junta de Andalucía, modificando sus conclusiones provisionales, se adhirieron a las expuestas por el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y de embriaguez del artículo 21-2ª del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento de artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, y alternativamente la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, alternativamente la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, y asimismo la circunstancia atenuante de estado pasional del artículo 21.3ª también del Código Penal, procediendo imponer la pena de 7 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 30 de marzo de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

1) En la tarde del día 22 de octubre de 2007, en el domicilio del acusado Conrado, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM002 de Marbella (Málaga), Conrado inició una discusión con Rita, originada exclusivamente por el afán de dominio y control que el acusado ejercía sobre la víctima. En el curso de la discusión el acusado, con la intención de acabar con la vida de Rita, le asestó 33 puñaladas con una tijera lo que le causó la muerte por hemorragia aguda.

2) Conrado, mayor de edad, identificado con número de identificación de extranjeros (NIE) NUM003 mantuvo una relación afectiva de pareja con Rita durante al menos dos años, si bien no llegaron a convivir en el mismo domicilio.

3) El acusado, con el fin de impedir cualquier acción de defensa de la víctima y así asegurar su macabro propósito, la golpeó fuertemente en la cara lo que aturdió a la víctima y mermó sus posibilidades de reaccionar. Seguidamente, la tumbó en la cama bocabajo para impedir la posible defensa de Rita, se subió encima de ella, la agarró por el pelo y la apuñaló en el cuello 33 veces.

4) El acusado de forma totalmente consciente y deliberada no sólo quiso acabar con la vida de Rita, sino también aumentar su dolor y angustia de forma totalmente innecesaria e injustificada para lograr su despreciable fin. Para ello, le anunció que la iba a matar y en ningún momento atendió a las súplicas que Rita realizó por su vida. El acusado, mientras Rita estaba viva, además de las puñaladas que finalmente le causaron la muerte, también la apuñaló en reiteradas ocasiones de forma poco penetrante con el señalado propósito de aumentar el sufrimiento de la joven.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Conrado como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a los herederos de la fallecida en la cantidad de 300.000 euros.

Sirviéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena en tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.

No ha lugar a proponer al gobierno el indulto respecto a la pena impuesta a Conrado.'

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el acusado Conrado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 5 de octubre de 2009, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado acogió las tesis de las acusaciones y condenó a Conrado como autor de un delito de asesinato, con las circunstancias de alevosía, ensañamiento y parentesco, a la pena de veinticinco años de prisión, sin apreciar la concurrencia de ninguna de las circunstancias atenuantes invocadas por su defensa.

La representación procesal del condenado formula recurso de apelación en el que esgrime nueve motivos de apelación, todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim. En los tres primeros, brevemente motivados, censura la apreciación de las circunstancias cualificadoras del delito de asesinato: la alevosía y el ensañamiento; en los restantes, carentes de toda motivación, postula la aplicación de las circunstancias atenuantes (típicas o analógicas) de embriaguez, toxicomanía, confesión del hecho a las autoridades y estado pasional.

Segundo.- Sobre la concurrencia de alevosía.-

El primero de los motivos discute la concurrencia de alevosía, pero lo hace por el cauce del apartado b) del art. 846 bis c), lo que comporta la intangibilidad de los hechos declarados probados. Dicho de otro modo, ha de entenderse que el recurrente acepta que existe prueba de cargo suficiente en apoyo de los hechos que han sido declarados probados, aunque discute que de los mismos pueda inferirse la existencia de alevosía. Es, pues, una cuestión jurídica a resolver sobre la base del relato fáctico que aparece en la sentencia.

En el punto tercero de dicho relato se dice que el acusado, 'con el fin de impedir cualquier acción de defensa de la víctima y así asegurar su macabro propósito', la golpeó fuertemente en la cara, 'lo que aturdió a la víctima' y 'mermó' sus posibilidades de reaccionar, y que a continuación la tumbó en la cama 'bocabajo' para impedir su defensa, se subió encima, la agarró por el pelo y la apuñaló en el cuello 33 veces.

Dicho cuadro fáctico ha de completarse con lo expuesto en los otros puntos del relato de hechos probados: que el acusado 'le anunció que la iba a matar y en ningún momento atendió a las súplicas que Rita realizó por su vida'; y que las puñaladas se las asestó 'en el curso de una discusión'.

Igualmente han de considerarse otros extremos que, aunque no aparezcan expresamente en la descripción de los hechos probados, fueron referidos por el Jurado en la motivación de su veredicto: así, que la agresión se produjo en una habitación que por su ubicación y dimensiones impedían la huída a la víctima, que el acusado no sufrió ningún corte en las manos, y que la víctima le pidió a gritos que no la matase después de que el acusado le anunciase su intención de hacerlo.

La Sala entiende que con tales elementos fácticos no es correcta la apreciación de la circunstancia de alevosía. Tal y como razonó en la sentencia de 26 de febrero de 2009, relativa a un asunto similar al presente, no cabe apreciar alevosía cuando, lejos de 'seleccionar' conscientemente un medio, de entre otros alternativos y posibles, para dar muerte a la víctima en condiciones de seguridad e indefensión, lo que hace el homicida es 'vencer las resistencias de la víctima' con un acometimiento especialmente agresivo para el que aprovecha no tanto el factor sorpresa o la confianza de de una víctima desprevenida de las intenciones del agresor, sino su mayor fortaleza física y la determinación de acabar con su vida. En tales casos, como decíamos entonces, 'no existe ningún elemento que permita un reproche adicional de cobardía o alevosía, por encima del reproche, ya de por sí mayúsculo, propio del hecho de matar voluntariamente a su compañera'. Tal consideración viene avalada por la constante doctrina de esta Sala, adecuada a la del Tribunal Supremo, que exige para la apreciación de la alevosía una valoración de la agresión 'en su conjunto y desde su inicio', y no la posible indefensión en que se pueda hallar la víctima en el momento en que recibió la agresión final determinante de su muerte (sentencias de la Sala de 5 de octubre de 2001, 11 de abril de, 12 de septiembre de 2003, 19 de septiembre de 2003 (casada por este particular por la STS de 2 de noviembre de 2004), 12 de julio de 2004 (confirmada en lo que a este aspecto se refiere por la STS de 15 de septiembre de 2005), 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2004, 19 de noviembre de 2004, 27 de diciembre de 2005, 31 de marzo de 2006, 21 de abril de 2006, 17 de mayo de 2007, 26 febrero 2009, etc.)

No es, por tanto, determinante de la alevosía el que el Jurado haya considerado probado que el agresor procurase neutralizar los medios de defensa de la víctima en el transcurso de la agresión. Si la agresión se produjo 'en el transcurso de una discusión', y comenzó con un fuerte puñetazo en la cara, seguido sin solución de continuidad de otros actos que comportaron la inmovilización de la víctima en la cama, lo que se concluye es que el acusado 'anuló' (o 'mermó', como se dice en los hechos probados) las posibilidades de defensa que inicialmente sí existían (aunque fuesen escasas) y que fueron desgraciadamente vencidas por el acto certero de agresión.

Si a ello se añade que la agresión se produce en el transcurso de una discusión, la resultancia de la prueba pericial, que encontró signos de defensa de la víctima en el acusado y restos de ADN del mismo en las uñas de la víctima, y que el acusado anunció a la víctima que iba a matarla, la conclusión ha de ser que, aun respetando los hechos declarados probados, y por tanto partiendo de la base de que el acusado procuró impedir cualquier acción de defensa de la víctima, el modo utilizado para matarla no puede calificarse como alevosía, lo que comporta la estimación del primero de los motivos de apelación.

Tercero.- Sobre la concurrencia de ensañamiento.-

En cambio parece indiscutible que el relato de hechos probados, que tampoco se impugna por el cauce oportuno en el motivo segundo de apelación (también formulado al amparo del apartado b' del artículo 846 bis c'), es descriptivo del ensañamiento. Por más que esté consolidada la doctrina jurisprudencial de que la reiteración de puñaladas no comporte por sí solo el ensañamiento (pues no lo será si todas fueron necesarias o se asestaron con la única finalidad de conseguir la muerte, ni tampoco lo será si el exceso de agresión se produjo cuando la víctima, ya muerta, no podía acusar más sufrimiento), lo cierto es que en el presente caso ha de partirse de que de entre esas treinta y tres puñaladas, varias de ellas fueron poco penetrantes, de lo que con toda razonabilidad el Jurado infiere que se hicieron con la finalidad de torturar a la víctima antes de acabar con su vida. La propia representación del recurrente ofrece un argumento a favor de la apreciación del ensañamiento, pues en la parca fundamentación de este motivo dice expresamente que las treinta y tres puñaladas infligidas 'no son mortales todas'. Precisamente por no ser todas mortales puede inferirse que algunas de las puñaladas se realizaron no con la intención directa de conseguir la muerte de la víctima, sino con el abyecto propósito de hacerla sufrir. Y eso es el ensañamiento.

Debe, en consecuencia, desestimarse el segundo de los motivos de apelación.

Cuarto.- Sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes

Los motivos cuarto a noveno postulan la aplicación de circunstancias atenuantes (embriaguez alcohólica, toxicomanía, confesión del hecho y estado pasional). Ni en el escrito de formulación del recurso ni en el acto de la vista ante la Sala se intentó, ni siquiera, ofrecer un solo argumento a favor de la estimación de estos motivos, que quedan, pues, simplemente enunciados.

Tal silencio argumentativo no puede, desde luego, ser suplido por la Sala, que no encuentra ninguna razón para modificar el criterio del Jurado y de la sentencia apelada en tales extremos. La concurrencia de las circunstancias atenuantes ha de ser probada por quien la alega, y el recurrente no esgrime en qué pruebas habría de fundamentarse una diferente apreciación sobre los extremos invocados.

Quinto.- La estimación del primer motivo de apelación supone que la pena a imponer debe fijarse, conforme al art. 139 CP, y habida cuenta de la concurrencia de la agravante de parentesco, entre diecisiete años y seis meses y veinte años. Si el criterio de la Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado fue imponer la máxima pena dentro de la correspondiente al parámetro legal aplicable, ese mismo criterio es el de la Sala, por las razones que se exponen en el fundamento quinto de la sentencia apelada, a las que debe añadirse que pese a la apreciación por la Sala de que no concurre técnicamente la circunstancia de alevosía, sí es cierto que el modo de agresión, al margen de la gravedad propia del ensañamiento (ya considerada al subsumir los hechos en el artículo 139), revela un aprovechamiento de una evidente situación de superioridad y una absoluta desconsideración por la vida de la víctima. En consecuencia, se impone una pena de veinte años de prisión.

No existen razones para un pronunciamiento de condena en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado contra la sentencia de 30 de marzo de 2009 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente su fallo en el sentido de condenar a Conrado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando intactos el resto de pronunciamientos, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.