Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 236/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 236 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000030 /2009

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00019/2010

En Burgos, a dos de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Jenaro cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado Dº Andrés Pérez- Díaz, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 261/09 de fecha 23 de Julio de 2.009 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Jenaro , mayor de edad y con antecedentes penales, fue ejecutoriamente condenado en sentencia de 20 de Septiembre de 2.007, firme el 7 de Diciembre de 2.007 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, como autor de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, en la causa P.A. 219/2007, por la que se le imponía, entre otras penas, la prohibición de aproximación a su padre Jesús María y a su abuela Camilo , a menos de 300 metros de distancia, a sus domicilios o cualquier sitio donde se encuentren, así como comunicarse con ellos por cualquier medio, por un tiempo de un año y tres meses. Se practicó la correspondiente liquidación de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, con fecha 26 de Diciembre de 2.007; teniendo fecha de inicio 26 de Diciembre de 2.007 y fecha de cumplimiento 26 de Marzo de 2.009, siendo requerido, con fecha 26 de Diciembre de 2.007, Jenaro para que desde ese mismo momento y en el plazo de un año y tres meses, se abstenga de aproximare a su padre D. Jesús María y a su abuela Dª Camilo , a una distancia inferior a 300 metros, a sus domicilio, o cualquier otro lugar en que éstos se encuentren, así como a comunicarse con ellos por cualquier medio; notificándole la liquidación de la condena y haciéndole saber que su incumplimiento supondría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

Pese a lo anterior, el acusado, con posterioridad a la liquidación de condena, estuvo viviendo en el domicilio de su padre y su abuela sito en CALLE000 nº NUM000 de Villayuda (Burgos).

El día 20 de Agosto de 2.008, sobre las 23'30 horas el acusado después de mantener una discusión por su padre, esgrimió ante él un cuchillo de cocina con ánimo de amedrentarle, por lo que éste salió de su casa rápidamente estando descalzo y en ropa interior, refugiándose en el bar de la Peña San Vicente, sita en La Ventilla, desde donde llamó a la Policía, acudiendo los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002 a quienes Jesús María relató lo anteriormente expuesto."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 23 de Julio de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Jesús María , su domicilio y lugar de trabajo, por tiempo de un año y ocho meses".

Por Auto de fecha 1 de Septiembre de 2.009 se aclaró la sentencia en el siguiente sentido, en el Fallo de la sentencia debe decirse lo siguiente ""Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor responsable criminalmente de un delito de amenazas del art. 171.5 del Código Penal , ya definido, con al concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Jesús María , su domicilio y lugar de trabajo, por tiempo de un año y ocho meses".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Jenaro , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 1 de Febrero de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jenaro , fundamentado en error en la valoración de prueba, basado en que el recurrente carece de trabajo, así como de otro domicilio que no sea en el de su abuela, donde también reside su padre. Con dependencia a las drogas lo que hace necesario la asistencia de los familiares y pese a la orden de alejamiento es acogido por su abuela, quien junto con el padre indicaron no haber solicitado el alejamiento, sin que de forma voluntaria haya pretendido burlarse de una resolución judicial, y sin comprender lo que la orden de alejamiento supone. Y por lo que se refiere al delito de amenazas el padre indicó que nunca se sintió amenazado, cuando además en cuanto a lo ocurrido ambos se encontraban bajo los efectos de la ingesta de alcohol y además el recurrente de tóxicos. Y en todo caso pretende la aplicación en relación con el delito de quebrantamiento de la existente del art. 20 del Código Penal dado que el estado del recurrente le imposibilitaba conocer el alcance de su conducta; y en respecto del delito de amenazas igualmente la eximente del art. 20 del Código Penal ; o en su caso de forma subsidiaria como atenuantes muy cualificadas, con reducción de la pena en dos grados. Y finalmente de confirmarse la atenuante para ambos delitos, la pena lo tiene que ser por un tiempo inferior, en su mitad inferior.

Comenzando por el error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por otro lado, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS. 20/2001 de 28 de marzo; 1801/2001 de 13 de octubre; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida tras exponer las declaraciones efectuadas por el recurrente, su padre, su abuela y de los dos agentes de la Policía Nacional comparecientes como testigos al acto de juicio, concluye que concurren los requisitos del delito de quebrantamiento de condena, centrando el debate en si el consentimiento de las víctimas respecto a que el recurrente accediese a su domicilio puede jugar como causa de exclusión de la antijuridicidad, estableciendo que estando ante el cumplimiento de una pena, no es disponible por nadie, y que resulta evidente que el acusado con su actuación pretendía menoscabar el principio de autoridad. Así como considerando, igualmente, acreditado el delito de amenazas no dando credibilidad a la declaración realizada por el padre en el acto de juicio, y si a lo manifestado por este en su día a los agentes y ante el Juzgado de Instrucción.

Estando esta Sala a la prueba valorada por la Juzgadora de instancia, por el recurrente Jenaro en el acto de juicio admite que vivía con su padre y abuela, así como saber que había sido condenado por maltrato, con la existencia de una orden de alejamiento. Si bien, su padre y su abuela le dijeron que podía quedarse con ellos puesto que no tenia donde ir, y en referencia al día 20 de Agosto dijo que tomaba drogas y bebía, discutió con su padre, que también bebía, sin saber bien lo que pasó, pero si que terminó detenido. En su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción, prestada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrado, efectuó idéntica manifestación, en cuanto a residir con su padre y abuela, y ser conocedor de la condena de malos tratos y de la orden de alejamiento, así como negando haber cogido un cuchillo y amenazado a su padre, y que al ver a la policía se escapó por la ventana porque tenía miedo, (folios nº 33 y 34).

Por lo que se refiere al padre del mismo Jesús María en el acto de juicio dijo que su hijo llegó muy bebido, mordiéndole porque iba haciendo el perro, así como que su hijo estaba cortando pan, viniendo con el cuchillo pero que no era para él, sin recordar bien por sus problemas con el alcohol, añadiendo que los dos estaban mal, (los dos ebrios), no recordando lo que dijo y que tal vez estuviese bajo los efectos del alcohol. Sin embargo, en su declaración en fase de instrucción, prestada el día siguiente de los hechos, afirmó que su hijo bajo los efectos de la droga cogió un cuchillo y fue contra él, llamándole "gordo asqueroso, cerdo", marchándose él a la calle. Añadiendo que ese día él también estaba bajo los efectos del alcohol, (folios nº 28 a 30).

A su vez, la abuela del acusado Camilo indicó que ella no pidió el alejamiento de su nieto, por lo que le parecía que este podía estar en casa (sin haber impedido a Jenaro estar en su casa). El día 20 de Agosto su nieto estaba bebido y drogado, estaba loco, sin que ella viese ningún cuchillo, pero que ella no estaba en casa, encontrando a su hijo desnudo en la calle (borracho perdido) y vio salir a su nieto corriendo. Ante el Juzgado de Instrucción, igualmente, refirió no haber visto los hechos ocurridos entre su hijo y su nieto. Así como que ella deja entrar en casa a este segundo, puesto que nunca ha pedido orden de alejamiento, (folios nº 26 y 27).

Teniendo en cuenta para la valoración del cambio que en sus versiones sobre los hechos, se produce en estos dos últimos, a fin de inclinarse por la veracidad en lo manifestado en un primer momento en perjuicio de su postura en el acto de juicio, a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 7 de Noviembre de 1997 , Pte: Soto Nieto, Francisco "Ha de traerse a colación la doctrina tan reiterada de esta Sala conforme a la cual el Tribunal pudo confrontar las distintas declaraciones o manifestaciones de testigos o inculpados, tras ser sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, seleccionando las que considerase más espontáneas y concordes con la realidad. Es cierto que el procedimiento probatorio ha de tener lugar fundamentalmente en el debate contradictorio que, en forma oral y bajo el principio de inmediación, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pero ello no debe llevar a la eliminación absoluta, en el orden valorativo, de cuanto obre en las actuaciones sumariales, en tanto las diligencias probatorias se ofrezcan bajo la cobertura de las exigibles garantías. Es el propio Tribunal Constitucional el que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral, no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Cumplidas tales exigencias, el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias penales precedentes frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (Cfr. sentencias del T.C. 62/1985, de 10 de mayo, 80/1986, de 17 de junio, 150/1987, de 1 de octubre, 82/1988, de 28 de abril, 22/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 107/1989, de 8 de junio, 201/1989, de 30 de noviembre, 217/1989, de 21 de diciembre, 98/1990, de 24 de marzo, 161/1990, de 19 de octubre, 59/1991, de 14 de marzo, 303/1993, de 25 de octubre ).

Doctrina asumida igualmente por esta Sala la que se muestra constante en el reconocimiento de que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral. La valoración última de las pruebas pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr . Así, entre muchas, sentencias de 26 de octubre de 1.988, 29 de abril, 22 de septiembre, 2 de octubre y 29 de noviembre de 1.989, 11 de abril y 18 de mayo de 1.990, 2 de octubre de 1.991, 4 de junio y 27 de octubre de 1.992, 25 de marzo de 1.994, 15 de abril, 16 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996 . Del sentir de indicadas resoluciones se desprende que el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión, discrepante de la anterior, antes al contrario, la propia normativa concerniente al delito de falso testimonio y a su persecución revela cómo lo fundamental es la posibilidad misma de confrontación, quedando el Tribunal en condiciones de inclinarse por un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y con el apoyo de la inmediación correspondiente a la contradicción consumada en el juicio oral."

Cuando, además, en el caso que nos ocupa se cuenta con las declaraciones de los agentes que intervinieron el día de los hechos, así el nº NUM001 indicó que la intervención se produjo por una llamada telefónica proveniente de un bar, pero sin saber quien la hizo. Al llegar encontraron al padre desnudo, les dijo que su hijo le había amenazado con un cuchillo y que se había tenido que refugiar en el bar (puntualizando que pese a estar bebido sabía lo que decía). En la casa estaba la abuela y el nieto había huido. Su compañero, el agente nº NUM002 igualmente hizo referencia a que se encontraron al padre en ropa interior y les dijo que su hijo le había intentado apuñalar (también añadido que el padre estaba bajo la influencia del alcohol, pero que presentaba coherencia en lo que decía y dio crédito a sus palabras), apareciendo la abuela (que había estado fuera y se encontró la situación al volver) diciendo que su nieto tenía orden de alejamiento y que estaba en la casa, pero al ir ellos Jenaro se escapó.

Es decir, aún cuando el padre y la abuela del recurrente en el acto de juicio adoptaron una postura exculpatoria para con el mismo, sosteniendo el padre que debido a su estado bajo los efectos de la ingestión de bebidas alcohólicas no recordaba lo que había ocurrido (cuando sin embargo, en un primer momento a los agentes de la policía nacional intervinientes y después ante el Juzgado de Instrucción afirmó haber sido amenazado con un cuchillo por su hijo). Junto con el hecho corroborado por la abuela y los agentes sobre como encontraron a su llegada al padre, en la calle y en ropa interior (coincidiendo también ambos agentes en que pese a que el padre estaba bebido si era coherente en su relato), así como la reacción del acusado huyendo del lugar. Por todo ello no cabe llegar a otra conclusión que la fijada en la sentencia recurrida, sobre la comisión por el acusado de los hechos delictivos que se le imputan, constitutivos por una parte del delito de amenazas del art. 171.5 del Código Penal en relación con su padre, y por otro lado de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal puesto que como el mismo admite era conocedor de la existencia de la pena de prohibición de aproximación respecto de su padre y su abuela.

Considerando en consecuencia que la valoración que de la prueba testifical, anteriormente expuesta, que se hace por el juzgador de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

Pero llegados a este punto cabe tener en cuenta, por lo que se refiere al delito de quebrantamiento que el recurrente alega en el escrito de recurso para justificar la reanudación de la convivencia con su abuela y su padre, pese a ser conocedor de la existencia de una pena de prohibición de aproximación, en el hecho de carecer de trabajo y domicilio, así como necesitar la asistencia de sus familiares dado sus problemas con las drogas. Siendo apoyado en su postura, en el acto de juicio, tanto por la abuela (afirmando no haberle impedido nunca estar en casa) como por su padre. Por lo que la cuestión a dilucidar, al igual que se indica en la sentencia recurrida, es si dicho consentimiento de las víctimas en la reanudación de la convivencia, priva de efectividad a la pena de alejamiento que en ese momento estaban en vigor. Y al respecto, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2.008 sobre interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, (si bien referido al supuesto de violencia de género, pero que se considera también de aplicación cuando se trata de violencia entre otros familiares) al abordar el tratamiento del consentimiento de la víctima con respecto a la reanudación de la vida en común existiendo una medida de protección consistente en el alejamiento o prohibición de aproximación. Dicho Acuerdo es tajante al afirmar que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ".

Llevando la aplicación de todo lo expuesto anteriormente, a considerar que la aptitud de la abuela y el padre, permitiendo la convivencia con ellos del recurrente, no privó de efectividad a la pena que estaba en vigor, y por ello el comportamiento del acusado el día de los hechos es encuadrable en el referido tipo penal del quebrantamiento de condena.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretensión del recurrente sobre la aplicación de la eximente del art. 20 del Código Penal sosteniendo que el estado del recurrente le imposibilitaba conocer el alcance de su conducta en relación con los dos delitos; o en su caso de forma subsidiaria como atenuantes muy cualificadas, con reducción de la pena en dos grados; y finalmente de confirmarse la atenuante para ambos delitos, la pena lo tiene que ser por un tiempo inferior, en su mitad inferior.

La sentencia recurrida aprecia una atenuante analógica de embriaguez al considera que padece un abuso-dependencia al alcohol, pero sin que conste el grado de afectación en el momento de los hechos, estando para ello al informe médico forense. Teniendo en cuenta esta Sala dicho informe obrante en los folios nº 104 a 106 se concluye en el mismo antecedentes de consumo de diversas sustancias (cannabis, cocaína y alcohol) de forma más marcada alcohol etílico, y en el último ingreso trastorno explosivo intermitente, (ingresos en Noviembre de 2.005 y Abril de 2.008). Concretando el diagnóstico en abuso- dependencia al alcohol etílico, desconociendo el estado psíquico en el que se encontraba cuando protagonizó los hechos. Lo cual, cabe poner en correlación con el informe del servicio de urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos donde fue asistido el día 21 de Agosto de 2.008 a las 01'07 horas, (folio nº 18), constando "abuso de alcohol y cananbis", así como indicando "consciente y bien orientado, abordable, colaborador, tranquilo, no ansiedad. Junto a ello el Médico Forense, en el acto de juicio, indica que el día de los hechos el acusado estaba muy mal, ratificando su informe, y con exhibición del citado folio nº 18 puntualiza que de haber existido una intoxicación muy fuerte algún síntoma se hubiese reflejado en dicho informe.

Es decir, la valoración conjunta de todo ello, destacando el informe del servicio de urgencias en el que el acusado fue examinado poco después de los hechos, no permite variar la conclusión establecida en la sentencia recurrida en cuanto a la apreciación de una atenuante analógica, sin que los síntomas reflejados en el mismo permita establecer una limitación en sus facultades volitivas e intelectivas que justifiquen la apreciación de la circunstancia modificativa de mayor entidad a la recogida en la sentencia recurrida.

Finalmente, cabe rechazar la pretensión referida a las penas impuestas, dado que estas de conformidad con el art. 66.1 del Código Penal han sido impuestas dentro de la mitad inferior, en su mínimo legal, en concreto el delito de quebrantamiento de condena se ha impuesto en su mínimo legal conforme al art. 468.2 del Código Penal , (Prisión de seis meses a un año). Al igual que el delito de amenazas del art. 171.5 párrafo segundo al haber tenido lugar los hechos en el domicilio familiar (Prisión de tres meses a un año, pero se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.).

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jenaro procede imponer a la apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Jenaro contra la sentencia nº 261/09 dictada con fecha 23 de Julio de 2.009 (junto con el Auto de aclaración de fecha 1 de Septiembre de 2.009 ) por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos, Causa nº 30/09 , y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.