Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 730/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 730/09

Juzgado: Penal-1 ( J.O. nº 566/07 )

P.A. nº 51/02 ( Nules-2)

SENTENCIA Nº 19

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos Sres. Magistrados

Don Pedro Luis Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 730/09, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, y en el que han sido partes, como apelante, Don Teodoro , representado por la Procuradora Sra. Belmonte Agost y defendido por el Letrado Sr. Mecho Carratalá; y como apelados, el MINISTERIO FISCAL y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y asistida por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha ya indicada, cuya parte dispositiva dice: FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Teodoro , como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1º del Código Penal correspondiente al Impuesto Sobre el Valor Añadido del ejercicio del año 1.998, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

a) SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) MULTA de NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (97.907,97 €), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme al art. 53.2º del Código Penal , que se fija en TRES MESES.

c) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de UN AÑO Y SEIS MESES.

En concepto de responsablidad civil derivada del expresado delito, el acusado habrán de indemnizar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (195.815,95 €). Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales, devengados por la deuda tributaria desde el momento en que se consumó el delito, cuya concreción se llevará a cabo en ulterior fase de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho séptimo de la presente sentencia.

Igualmente, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado al pago de las costas procesales, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: "La empresa "CERÁMICA BOPI, S.A.", con domicilio en la Avenida Manuel Escobedo nº 15 de la localidad de Onda (Castellón) se constituyó mediante escritura pública otorgada el 9 de enero de 1.982, teniendo por objeto social la fabricación, venta, exportación e importación de azulejos y material sanitario, siendo uno de sus socios el acusado, Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a la sazón desempeñaba el cargo de administrador único de la mercantil.

Durante el año 1.998 la sociedad sólo presentó las declaraciones-liquidaciones mensuales del Impuesto Sobre el Valor Añadido correspondientes a los meses de enero a junio, dejando de presentar las declaraciones-liquidaciones mensuales de los meses de julio a diciembre de ese mismo año, dejando de ingresar por este motivo en la Hacienda Pública una cantidad de 195.815,95 euros".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por quien como apelante viene referenciado en el encabezamiento de la presente, el que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se opuso el Ministerio Fiscal y el Sr. Abogado del Estado, que interesaron su desestimación, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Se articula como primer motivo del recurso la infracción legal, por inaplicación, de la circunstancia atenuante analógica ( art. 21.6 CP ) de haber colaborado con la Agencia Tributaria en la investigación de los hechos. Las partes apeladas se oponen a su estimación.

Debe empezarse por recordar que dicha circunstancia no se hizo valer ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, aunque si en el informe final de la defensa del recurrente, tal como ha constatado la Sala al revisar visionar el CD donde consta gravada la sesión del juicio.

La posibilidad de apreciar alguna atenuante alegada en semejantes circunstancias ha sido admitida por la jurisprudencia. En tal sentido la STS de 21 de julio de 2003 recuerda sus precedentes sentencias de 15 de diciembre de 2000 [RJ 200010334] y 12 de enero de 2001 [RJ 200124]), que recordando con la de 23 de febrero de 1996 (RJ 19961051 ) como examinaba en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error de prohibición sin haber sido alegado en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aun de oficio, vendría obligado a aplicar».

Ahora bien, por un lado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS de 8 de noviembre de 2004 que cita las de 23 de octubre de 1993, 23 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1994 ); por otro, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia ( SSTS 27.11.2003 [ RJ 20038853] , 2.4.2004 [ RJ 20043431 ] ). Por ello la jurisprudencia ha acogido como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 [ RJ 19977711] , 30.11.96 [ RJ 19968680] , 17.9.99 [ RJ 19996628 ] ). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» atenuatoria. En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º y a reparar el daño en el art. 21. 5º ( STS 10 de marzo de 2004 )

En el caso presente, donde no se cita la atenuante con la que se pretende la analogía, si bien no puede ser otra que la de confesión del art. 21.4 CP , se trata de justificar la circunstancia atenuatoria, cuya estimación, dicho sea, no tendría consecuencias prácticas, al venir impuestas las penas en el mínimo posible, una vez rebajada en un grado en aplicación de la estimada atenuante de dilaciones indebidas, en una presunta " colaboración con la Agencia Tributaria " , sobre la base, escuchada durante el informe final gracias a la mencionada gravación del juicio, de que el acusado no obstruyó la actuación los inspectores de la Agencia Tributaria, sino que facilitó la documentación que le fue requerida.

Pues bien, es evidente que con eso no basta para tener encaje en la circunstancia modificativa invocada. En efecto, siendo cierto que en la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, ello resalta a la vez el aspecto de la utilidad de la confesión, de modo que se viene a negar efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Es decir si se pretenden los beneficios de una atenuante ( art. 21.6 CP ) como la aquí pretendida porque el comportamiento desplegado se pretende semejante al que se exige para la confesión ( art. 21.4 CP ), mal puede acogerse cuando, por un lado, aún ahora se sigue negando la existencia del delito, de modo que de poco vale aquella colaboración, que dicho sea está huérfana de detalles que permitan conocer su alcance, si se sostiene que el delito no ha existido. No existe pues la misma " ratio " atenuatoria entre la atenuante invocada y aquella con la que pretende converger.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso invoca la infracción legal, por aplicación indebida, del art. 305.1º del Código Penal , por faltar el necesario animo defraudatorio o elemento subjetivo del delito, ya que, se argumenta, si no se ingresó el IVA correspondiente a la venta de la maquinaria e instalaciones a Promociones Ratils S.L. fue porque la compradora no lo satisfizo.

Aunque el órgano juzgador, da cumplida respuesta a esta pretensión en el fundamento jurídico tercero de su resolución, explicando suficientemente las razones por las que va a resolver la cuestión, añadiremos únicamente que si bien es cierto que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo penal aplicado, al ser preciso, además, algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido (véase, entre otras, STS de 28 de noviembre de 2.003 ( RJ 200491 ) ), esa misma fuente auxiliar del derecho recuerda ( STS de 3 de octubre de 2.003 ( RJ 20037026 ) que si bien el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, éste es tan evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, como en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. Y por lo tanto en ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina.

En nuestro caso no se ha puesto en duda el conocimiento por el acusado de la obligación de realizar las declaraciones- liquidaciones mensuales del IVA, tal y como venía haciendo hasta el mes de junio de 1988, a partir del cual dejó de hacerlo. Y ello a pesar de que la venta realizada estaba sujeta a tal impuesto, que se rige, como bien explica la Abogacía del Estado al impugnar el recurso, por el principio del devengo y no del de caja, lo que determina la obligación de determinarlo correctamente e ingresarlo al margen de que fuera o no cobrado, nada de lo cual hizo, del mismo modo que tampoco se acogió, de ser cierto el impago por el adquirente del bien, a los procedimientos regulados en los artículos 80 de la Ley del IVA y 24 de su Reglamento para recuperar el IVA satisfecho.

No existe pues la infracción legal invocada.

Por último, tampoco son de recibo los argumentos del recurrente en orden a concretar la cuota defraudada, toda vez que siendo de aplicación la legislación tributaria, para que puedan deducirse las cuotas del IVA soportado, una vez mediado requerimiento por parte de la Administración, era preciso que estuviesen contabilizadas en los libros registros reglamentariamente establecidos ( art. 99.3 Ley del IVA ), lo que no sucedía en este caso. Como dice la STS 16 de mayo de 2002 ( RJ 20026386 ) " la determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal tipificado en el art. 305 del CP constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdiccional penal y la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal, (art. 3 y 7 de la LECrim [ LEG 188216] y 10.1 de la LOPJ [ RCL 19851578, 2635] ), pero con estricta sujeción en los aspectos fácticos o probatorios a los principios constitucionales del proceso penal ( SSTS 274/96, de 20 de mayo [ RJ 19963838] y 2486/2001, de 21 de diciembre [ RJ 20021213 ] ). Hay que separar nítidamente esos dos aspectos sustantivo y procesal. En el primero, el juez penal ha de ajustarse a la normativa fiscal; en el segundo ha de someterse de modo estricto, como en cualquiera otra materia, a las normas y jurisprudencia que regulan los requisitos de la prueba para que se pueda considerar de cargo y servir de fundamento a una condena penal. El objeto del proceso penal es un hecho y no una determinada figura delictiva."

En nuestro caso el juzgador de primer grado se ha atenido a la referida normativa fiscal para la determinación de la cuota, habiéndose incorporado al proceso la prueba correspondiente con respeto de los principios constitucionales de oralidad, inmediación y contradicción que presiden nuestro derecho penal.

TERCERO.-Las costas de esta alzada, de haberlas, serán de cuenta del apelante cual autoriza el art. 240 de la L.E .Criminal.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Teodoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en los autos de Juicio Oral nº 566/07, la confirmamos, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.