Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 9/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA 9/10

PROCEDIMENTO ABREVIADO 9/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ARGANDA DEL REY

DILIGENCIAS PREVIAS 591/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADAS

ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 19/2010

En Madrid, a doce de marzo de 2010

La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistrados arriba indicadas, ha visto en juicio oral y público, celebrado el día nueve de marzo de 2010, la causa seguida con el número de rollo de Sala 9/10, correspondiente al Procedimiento Abreviado 9/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, por delito contra la salud pública, contra Javier , con DNI NUM000 , nacido en Madrid, el día veintiséis de mayo de 1988; hijo de Manuel y de Mª Josefa, con domicilio en la Plaza DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Porta Campbell y defendido por el Letrado Sr. Carranza Fernández. Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. De Rivas Verde Montenegro.

Actúa como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P ., del que es responsable en concepto de autor el acusado Javier , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se condene al acusado a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 230 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la droga intervenida y costas.

En el acto del juicio oral modificó la conclusión primera al objeto de fijar el peso de la droga intervenida en 3,57 gramos en lugar de los 1,37 gramos que se fijaban en su escrito de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- En su escrito de conclusiones provisionales, la defensa solicitó la libre absolución del acusado por estimar que los hechos no son constitutivos de delito.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales introduciendo la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente del art. 20. 1 del C.P y subsidiariamente la atenuante prevista en el art. 21.1 del C.P .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con las pastillas de MDMA, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Producto éste incluido en la lista I de la Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de veintiuno de febrero de 1971, suscrito por España el dos de febrero de 1973 mediante Instrumento de Adhesión.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La existencia del delito se deriva de la ocupación de 3,57 gramos netos de metiledioximetanfetamina (MDMA) con una pureza del 80,7% (informe pericial obrante al folio 85 de las actuaciones), distribuida en nueve envoltorios de plástico, sustancia que por su contenido y cuantía y distribución no permite otra interpretación que la de la de su ordenación al tráfico. La cantidad de droga ocupada es susceptible de ser distribuida en 14 dosis, cuyo precio en el mercado ilícito es de 154,08?, según se deriva del informe de tasación obrante a los folios 100 y 101 de las actuaciones, no impugnado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Javier en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P .

No se viene a discutir la ocupación de la referida sustancia en poder del acusado, ni su contenido, habida cuenta que tras la ratificación en el plenario del informe pericial, no se ha mantenido la impugnación anunciada.

Se viene a discutir, sin embargo, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, al manifestar el acusado que tenía los cristales de MDMA con la intención de compartirlo con otras tres personas, con la finalidad de celebrar una fiesta de cumpleaños, lo que habría de verificarse en una discoteca. Manifiesta igualmente que es consumidor esporádico de la referida sustancia.

La nueva declaración del acusado ha resultado inverosímil a la Sala, no tanto por su carácter absolutamente sorpresivo, sino por no venir corroborada por el más mínimo elemento probatorio, no siendo superfluo que se hubieran propuesto, en calidad de testigos, aquellas personas con las que se pretendía el cristal de MDMA.

Ahora bien, las rectificaciones y las contradicciones sobre la implicación del acusado en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones vertidas durante la instrucción de la causa y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significan inexistencia de actividad probatoria, sino que pasan a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ss.TC. 62/1985, 137/1988, 201/1989, 59/1991y Ss.TS. 20.03.1997, 4.12.1998, 5.03.1999, 3.05.1999 y 16.05.2000, entre otras).

En el presente caso resultan más fiables las declaraciones que el acusado prestó en la fase inicial del procedimiento, tanto las prestadas ante la Policía en el momento de su detención, como las prestadas en la instrucción, pues ambas son coincidentes entre sí, así como con el resto de la prueba practicada, y han sido sometidas a la debida contradicción en el plenario.

En primer término, examinaremos las declaraciones que, el acusado, prestó en las dependencias de la Policía Local, manifestaciones que no se realizaron a modo de meras manifestaciones recogidas de forma referencial, sino que constituyó la declaración prestada previa instrucción de sus derechos y en presencia de Letrado, el mismo que le asistió en el plenario, en la que resumidamente manifestó que la sustancia estupefaciente que se le ocupó era cristal, que la había adquirido por precio de 115 ? en Moratalaz, a una persona que se llama Iván para, posteriormente cortarla con unos amigos y venderla en la discoteca Fabrick.

La declaración prestada ante el Juez de Instrucción (folios 29 yss) es similar, en lo sustancial, a la prestada en las dependencias policiales, ampliada sobre la actitud del acusado pues estaba exhibiendo la sustancia estupefaciente ante tres menores de edad, declarando que no se la estaba vendiendo a dichos menores, pues su intención era la de venderla en la discoteca para "sacar unas pelas".

Los policías locales que depusieron en el plenario en su calidad de testigos manifestaron como las actuaciones se inician al observar al acusado en los alrededores de la Casa de la Juventud, cuando exhibía algo a unos menores de edad y que la detención obedeció a la negativa manifestada por el acusado a ser registrado. Antes de que se procediera al registro manifestaron que, de forma espontánea, el acusado reconoció haber comprado la sustancia estupefaciente para ganar algún dinero porque se había quedado sin el trabajo que venía desempeñando como chapista.

Las declaraciones precedentes se han prestado con todas las garantías legales, por lo que no puede aceptarse que el acusado las viniera a prestar por cansancio o por ignorancia, o bajo la influencia de drogas tóxicas, explicación esta que resulta inverosímil sobre todo si se tiene en consideración que ambas son coincidentes.

Así pues, otorgamos validez a las declaraciones prestadas tanto ante el instructor, como a presencia judicial, coincidentes además con lo manifestado por los testigos y con el resto de la prueba practicada. El acusado reconoció expresamente no ser consumidor de MDMA y no existe prueba alguna que advere el consumo, siquiera esporádico de la referida sustancia, por lo que se descarta, de plano el autoconsumo, así como el consumo compartido por falta de prueba. En segundo lugar, su destino ilícito se deriva de la propia actitud del acusado, escondiendo la sustancia estupefaciente una vez advirtió la presencia policial, así como su negativa a ser registrado, siendo este hecho el que provocó su detención. Por último, la distribución de la droga en distintos paquetes evidencia su preordenación al tráfico, circunstancias todas ellas que determinan la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Comenzaremos analizando, en primer término, la circunstancia analógica alegada al amparo del art. 21.6 del C.P . y que se refiere a la edad que tenía el acusado al tiempo de comisión de los hechos, quien en concreto contaba 18 años de edad a punto de cumplir 19 en cuanto nacido el día 26/05/1988 y los hechos ocurrieron el día 3/03/2007. Se entiende por la defensa aplicable esta circunstancia con carácter analógico ya que por no haber alcanzado la edad de 21 años, no comprendió plenamente la ilicitud del hecho realizado.

El Tribunal Supremo, en sentencias 20.12.2000, 2.7.2001 y 21.6.2007 , entre otras, ha señalado que una atenuante pueda ser estimada como analógica que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Así considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal .

b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 (SSTS. 5.1.99, 7.1.99 , 27.1.2003 y 2.4.2004).

No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito.

Ninguno de los presupuestos antedichos resultan de aplicación a la alegación realizada por la defensa del acusado, pues la edad en sí misma no puede ser considerada como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y, en menor medida, entender que como consecuencia de la misma no se tenga consciencia plena de la ilicitud del hecho, pues, en el caso concreto el acusado ha demostrado tener pleno conocimiento del alcance de lo realizado y lo expresó en el mismo momento de su detención proponiendo a los policías que se le impusiera una multa como si se un supuesto de consumo se tratase o, incluso la realización de trabajos sociales, proposición esta que demuestra no solo tener pleno conocimiento de la ilicitud del acto, sino de la diferenciación sobre qué conductas son constitutivas de infracción administrativa y cuales constitutivas de delito.

De tal forma que la juventud del acusado al tiempo de comisión de los hechos se valorará a los efectos de determinar la extensión de la pena.

En modificación de conclusiones provisionales se alega por la defensa del acusado la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa del art. 20.1 del C.P . y con carácter subsidiario la atenuante del art. 21.1 en atención a la enfermedad que sufre el acusado y que se basa en el informe médico que aportó, en trámite de alegaciones previas.

La STS de fecha 15-12-1994 respecto de la cusa de inimputabilidad alegada establece que la realidad empírica ofrece múltiples variedades de semejantes trastornos de la personalidad, que, en algunas ocasiones comportan potenciales conductas delictivas, y otras veces no, y aun conllevándoles en algunos supuestos, siempre habrá de atender a las concretas y comprobadas circunstancias individualizadoras que acompañen y secunden al agente delictivo, para determinar el grado de interferencia en la capacidad cognitiva y/o volitiva del sujeto.

Existe un amplio abanico jurisprudencial que entiende las psicopatías, como desequilibrios caracterológicos, enfermedades de carácter endógeno, anormalidades originadoras de trastornos de temperamento, de la afectividad, de la vida vegetativa, influyentes en la parte emocional del sentimiento y en el querer. En base a ello han proliferado las resoluciones proclives a la irrelevancia penal de la personalidad psicopática, estimando hallarnos entre sujetos que no padecen alteraciones mentales afectantes a inteligencia y voluntad, elementos básicos del juicio de culpabilidad. Se vino resaltando en ámbitos jurídico- psiquiátricos que esas personalidades tienen conocimiento de la ley y voluntad infringida. En general, puede, pues afirmarse que, cuando las psicopatías ofrezcan una intensidad o profundidad graves o se presenten asociadas a otras enfermedades mentales de mayor fuste o entidad, pueden determinar, en su caso, una merma, disminución o aminoración de las facultades cognoscitivas o de las volitivas del sujeto, y, en último término, una limitación, más o menos grave, de su capacidad de determinación.

Precisándose pues, que las psicopatías no tienen su reflejo tasado e inmutable de la modificación de la responsabilidad criminal, considerándose mayoritariamente como un trastorno de la personalidad cuyos reflejos sobre la imputabilidad de la acción incriminada, se deben ponderar en cada caso concreto para determinar si afecta o no, a la inteligencia y voluntad del agente (STS 7-4-1990 ); asimismo ha de tenerse en cuenta que el tipo de delito ha de estar en relación con el tipo de psicopatía para que modifique la imputabilidad (STS 6-11-1987 ). La anormalidad caracterológica ha de estar en relación causal con el hecho delictivo (SSTS 24-1-1991 y 23-2-1993 ).

En todo caso, la carga de la prueba de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal incumbe a quien la alega y en cuanto al grado de su acreditación debe ser de la misma entidad que la acreditación del hecho base. En el caso de autos se produce la aportación de documento expresivo del historial clínico del acusado, del que se puede extraer la única conclusión de que en la infancia fue diagnosticado de "tics motores complejos con ciertas dificultades de adaptación social" que fue tratado con neurolépticos. Se desconoce cuál es el alcance del padecimiento de dicha enfermedad y sí la misma influye en la imputabilidad del sujeto, habida cuenta que a pesar de tratarse de un hecho plenamente conocido, la parte ha omitido solicitar prueba pericial que verse sobre dichos extremos. La ausencia de prueba pericial delimitadora de la influencia de la enfermedad en la imputabilidad impide la apreciación de la eximente completa o incompleta alegada. Es más, del propio documento aportado por la parte se deriva que recibió el alta médica en el mes de julio de 2006 y que no volvió a retomar el tratamiento hasta marzo de 2007. Curiosamente los hechos ocurren el día tres de marzo de 2007, cuando se encontraba en situación de alta médica. Descartamos que el hecho coincida con una eventual recaída pues como se deriva del mismo informe, la ausencia de sintomatología afectiva mayor, riesgo autolítico o síntomas psicóticos determinaron que en mayo de 2007 fuera dado de alta otra vez.

En orden a la extensión de la pena, por el Ministerio Fiscal se solicita la pena de tres años y nueve meses de prisión, pena cercana al mínimo de la pena a imponer, de tres años de prisión.

En defecto de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, son dos las circunstancias concurrentes a valorar, de un lado, la edad del acusado quien todavía no había cumplido los 19 años y, de otra, el presumible destino de la droga incautada. Se trata de cristal de MDMA, susceptible de ser repartido en 14 dosis, según se deriva de la pericial obrante en las actuaciones. De las declaraciones prestadas por el acusado se deriva su destino a venta por dosis, como manifestó en la fase de instrucción, pues pensaba ir a cortarla para su posterior distribución en la discoteca Fabrick, lo que también se declaró en prueba testifical en el plenario. De tal destino se infiere su distribución en gente muy joven, de edad cercana a la del acusado, como también cabe inferir tal circunstancia del hecho de que al momento de su detención estuviera acompañado por menores de edad, habiendo manifestado en su declaración que uno de ellos, en concreto Roy le iba a ayudar a cortar el cristal, siendo éste menor de edad.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

En lo que a la multa se refiere, procede imponer la establecida en el informe de tasación obrante a los folios 100 y 101 de las actuaciones de 154,08 ?, en su modalidad de venta por dosis por ser la acreditada en las actuaciones.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss del C.P. y 240 de la L.E.Cri, procede imponer las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Javier , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 154,08 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, ello con imposición de costas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe