Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1091/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20080046949

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1091/2009

Ejecutoria:

Asunto: 300179/2009

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 121/2008

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº11 DE SEVILLA

Negociado:1C

Contra: Epifanio

Procurador: ISABEL MARTINEZ PRIETO

Abogado: MANUEL MANZANEQUE GARCIA

SENTENCIA Nº 19 /2010

Iltmos. Sres:

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de Enero de Dos Mil Diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado núm. 121/2008, instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Sevilla, por delito Contra la Salud Pública, en el que viene como acusado Epifanio Dni, NUM000 hijo de Rafael y Maria José, nacido en Castellón el día 8 de junio de 1973, de estado civil soltero, de profesión hostelero, con instrucción, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado el día 4 de abril de 2008, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Martínez Prieto.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 11 de enero de 2010 , habiéndose practicado las siguientes pruebas: Declaración del acusado, testifical de Policías Nacionales, testigos propuestos por la defensa y documental reproducida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (modalidad de grave daño), estimando autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago y costas. Comiso del dinero y comiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.- La Defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 2,30 horas del día 4 de abril de 2008, Epifanio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por una dotación de la Policía Nacional cuando se encontraba en compañía de Marcelino en la calle Betis de esta ciudad. Al tiempo de la detención, el acusado Epifanio ocultó entre sus ropas un monedero que contenía diecisiete papelinas de cocaína con un peso total de 7,660 gramos y un papelina de MDMA con peso de 238 miligramos

Las citadas sustancias habían sido adquiridas por el acusado, Epifanio para consumo conjunto en días venideros de feria con otras personas amigas y familiares dada su condición de consumidores ocasionales de tal sustancia. Se le intervinieron 852 euros, ajenos a la actividad de compra de estupefacientes. La droga fue valorada en 492 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública ni de ninguna otra infracción criminal, y es así porque no se han acreditado con la certeza que toda condena penal exige, los hechos que sirvieron de base a la acusación del Ministerio Fiscal, hasta el extremo de crear dudas racionales en el ánimo del Tribunal, dudas que, por imperativo del principio in dubio pro reo, determinan que deba dictarse sentencia absolutoria, y ello porque ninguna prueba se practicó en el solemne acto del juicio oral que haya determinado que conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lograra la convicción acerca de la culpabilidad del acusado. En efecto, es doctrina del Tribunal Constitucional expuesta entre otras en Sentencia de 29 de Julio de 1981 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, siendo éstas las únicas pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia por practicarse con estricta observancia de las garantías procesales y con acatamiento de los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación (Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, 44/1989 y 3/1990 entre otras ).

En el presente caso, el acusado ha admitido que compró la droga a tercero, pero, manifiesta que lo hizo para consumirla en un piso con terceras personas que identifica, la compró para seis y en la reunión iban más, la compró media hora antes de que le detuvieran, que consumía cocaína los fines de semana. No pensaba vender la droga era para su hermano, cuñada y demás.

No puede dictarse una resolución de condena basada en el testimonio de los Policías por cuanto sus declaraciones son imprecisas; así el n.º NUM001 manifiesta que vio como uno da a otro algo, nos quedamos mirando, bajamos y el otro cruzó la acera y dijo que no le había dado nada. Al acusado se le ocupa la droga oculta en sus partes y el dinero en la cartera, pero al otro no se le ocupa nada; por su parte el nº NUM002 refiere que uno entregaba algo a otro, pero no identifican el objeto y al otro no le ocupan nada.

Por su parte, los testigos de la defensa, Juan Alberto , Alejo , Melisa corroboran la tesis del acusado de que la droga intervenida al acusado era para consumo de todos ellos y otras personas durante los primeros días de feria en un piso de un amigo. Que todos consumen en alguna fiesta. Otros testigos Cecilio y Eliseo dan cobertura al origen lícito del dinero intervenido.

Pues bien, si nos encontramos con varias personas consumidoras que se conocen e identifican, que no se advierte por la Policía entrega efectiva y real de droga ( al acompañante no se le ocupa nada), se intervine dinero con cobertura legal y no se puede presumir lucro alguno, ni siquiera, se conoce el modo en que pudo adquirir las papelinas, ni la persona que se las proporcionó, es razonable concluir que nos encontramos en el caso de adquisición de droga para consumo compartido.

La Jurisprudencia (S.S. 22-12-98 y 25-5-99 entre otras) ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva pero ha admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible, circunstancias que se dan en este supuesto.

La Sala Segunda del T.S.,mas recientemente, ha venido exigiendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, núm. 378/2006, núm. 376/2000 de 8 de marzo; núm. 1969/2002 de 27 de noviembre; y 286/2004 de 8 de marzo ) como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal EDL 1995/16398 ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

En el presente caso, teniendo en cuenta que se trata de una pequeña cantidad ( diecisiete papelinas para múltiples consumidores), que todos mantienen que era para consumo más o menos inmediato, que se le ocupa dinero pero se acredita origen legal, que no se advierte por la Policía que se da y que se recibe, es claro que la tesis absolutoria debe imponerse por cuanto no tenemos ninguna base probatoria para poder declarar que las papelinas intervenidas podrían ser derivadas al tráfico y por otra parte no podemos considerar acreditado, mas allá de toda duda razonable, que el acusado vendiera o facilitara papelinas a tercero al tiempo de su detención o las hubiera adquirido con ese propósito, sino que fueron adquiridas para consumo compartido próximo.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Epifanio del delito contra la salud pública de que se le acusa, declarando de oficio las costas del procedimiento. Cancélense las mediadas aseguratorias adoptadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida. Devuélvase le dinero intervenido firme esta resolución.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.