Sentencia Penal Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 74/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663/Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/006265

Atestadonº PM Bilbao 9188-09

Juzgado de Procedencia: Instrucción nº 5 Bilbao

Diligencias Previas nº 388/09

Procedimiento Abreviado nº30/09

Rollo Penal 74/09

Contra: Constantino

Procurador/a: María Rosa San Miguel Adalid

Abogado/a: Enara Txakartegi Hernández

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: DÑA.MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

SENTENCIA Nº 19/10

En la villa de Bilbao, a ocho de febrero de 2.010.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 74/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, por delito contra la contra la salud pública contra Constantino , con antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, representada por la Procuradora Dña. María Rosa San Miguel Adalid y defendido por la Letrada Dña. Enara Txakartegi Hernández.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Sara Calzada Martín, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia y pidió se le impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6000 Euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de privación de libertad durante 120 días, abono de costas, así como el comiso definitivo del dinero y sustancia intervenida.

SEGUNDO.- Por su parte la Letrada del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por entender que los hechos relatados por el Ministerio Fiscal no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

Constantino , mayor de edad, natural de Guinea Conakri, nacido el día 10 de Mayo de 1.962, con NIE nº NUM000 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Bilbao, sin residencia legal en España y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia,- en virtud de sentencia firme de fecha 14 de Febrero de 2.006 , dictada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa nº 88/2005, Ejecutoria nº 14/06 , en la que fue condenado a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, que le fue suspendida por tiempo de tres años, a contar desde el 29/09/06-, quien sobre las 14:20 horas del día 4 de febrero de 2.009, con intención de obtener un beneficio económico con su transmisión, a cambio de 1.160 euros, entregó en el establecimiento de productos africanos que él regentaba, denominado Onguene, a Armando un envoltorio que contenía en su interior polvo marrón y tres envoltorios conteniendo polvo blanco; polvo que tras los análisis realizados, resultó ser 29,381 gramos de heroína, con una riqueza del 3,2% expresada en Diacetilmorfina Base y 14,143 gramos de cocaína con una riqueza del 58,6%, expresada en Cocaína Base.

Esta transacción fue observada por el agente de la Policía Municipal de Bilbao, con nº profesional NUM003 , que formaba parte de un dispositivo establecido al efecto en torno al citado establecimiento, sito en la C/ DIRECCION000 de Bilbao, al haber recibido los agentes policiales, denuncias vecinales comunicando que en el citado local se vendían drogas.

En el momento de la detención al acusado se le ocuparon además 925 euros en billetes, procedentes de su ilícita actividad.

El acusado padece una esquizofrenia paranoide compensada que determina que sus facultades cognitivas y volitivas se encontrasen en el momento de los hechos ligeramente disminuidas.

El precio estimado de un gramo de Cocaína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito, atendiendo a un 51% de pureza era de 60,22 euros y el de un gramo de Heroína, atendiendo a un 31% de pureza, era de 61,91 euros, por lo que el valor de la droga ocupada asciende a 2.935 euros.

La Cocaína y la Heroína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972.

Fundamentos

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde se oyó al acusado y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Y así, se cuenta con la testifical de los Agentes de la Policía Local de Bilbao intervinientes y con el Informe Pericial del análisis de la sustancia ocupada y ratificado por el funcionario de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad competente, medios de prueba respecto de fuentes directas que se ponderan conforme a la soberanía valorativa del Tribunal (artículos 117.3 CE y 741LECRim ).

La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia, procede, en cuanto a la conducta del acusado esencialmente, de la testifical de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao En el aspecto de comportamientos e intenciones, las indicadas fuentes personales de prueba acreditan indicios que autorizan, en enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (artículo 1.253 CC ), la conclusión fáctica a la que se llega.

En este sentido, la Sala entiende que de lo actuado, se aprecia un cúmulo de indicios de los que inferir lo que se ha dejado por probado, pues la testifical valorada es abundante y de resultancia lógica incriminatoria, puesto que se tratan de datos sin consecuencias anodinas, conforme a máximas de experiencia y no interferidos por conjeturas intermedias, sino ligados precisa y directamente con la conclusión. En este sentido hay suficiente ligamen para aseverar y tener por probado que el acusado entregó heroína y cocaína a cambio de dinero a Armando .

La Sala concede crédito a la versión de los hechos que motivan el proceso proporcionada por los agentes de la Policía Local que han depuesto como testigos de conocimiento, valorándolos como prueba de cargo lícita, regularmente practicada, plenamente incriminatoria y que no permite valoración neutral ni dubitativa, derivada de la ciencia de unos mismos hechos, explicitada de manera coincidente, desde el inicio del proceso hasta el juicio oral, por quienes son los profesionales que tiene encomendadas, entre otras, esta suerte de misiones de persecución del delito, es decir, por quienes son avezados en la fiscalización de conductas de tráfico de droga y establecen un operativo, para la investigación de los que suponen las llevan a cabo.

Y así los P.M nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM003 y NUM008 declararon en el juicio oral de forma unánime y coincidente que formaban parte de un dispositivo policial desplegado al efecto, en torno al establecimiento de productos africanos llamado Onguene y regentado por el acusado, ya que según relató el Agente nº NUM004 , los vecinos señalaban al mismo como lugar de trasiego y venta de drogas a cambio de dinero.

Como consecuencia de ello el día 4 de Febrero de 2.009, montaron un dispositivo de vigilancia en torno al citado local, estando los P.M nº NUM005 , NUM006 y NUM003 en un punto fijo de vigilancia dentro de un vehículo oficial sin distintivos desde el cual veía perfectamente la entrada a la tienda, de suerte que el resto de los agentes intervinientes se encontraban en las inmediaciones y a la espera de las indicaciones de los P.M citados.

Así las cosas sobre las 12:30 horas declararon los P.M. que observaron cómo llegó al establecimiento el acusado y cómo empezaron a llegar personas de su misma raza que permanecían un rato en el interior de la tienda conversando con el acusado, pero sin adquirir productos de la misma. Siguieron relatando por agentes policiales que sobre las 14:20 horas llegó un joven de raza blanca bien vestido y que entró en la tienda sin dudar, contactando con el acusado y que se alejaron de la puerta y se situaron al fondo del local, observando los tres agentes que el joven blanco sacó un fajo de dinero y tras contarlo lo entregó Constantino . Por su parte el P.M. nº NUM003 declaró que al ver acercarse al varón de raza blanca hacia el local e introducirse en él, salió del coche y se situó frente al cristal-escaparate de la tienda desde donde podía ver perfectamente su interior, observando cómo el acusado tras recibir el dinero, entregó a este varón de raza blanca que acaba de entrar, varios objetos de color blanco que éste se guardó en la cinturilla del pantalón, para a continuación salir del local.

Como viene siendo habitual en este tipo de dispositivos, los P.M nº NUM005 y NUM003 siguieron al comprador, sin que fuese perdido de vista en ningún momento por la C/ DIRECCION000 hasta la C/ Zabala, donde intentó meterse en el interior de un vehículo con placas de matrícula francesa que estaba allí aparcado. Siguieron relatando lo agentes que en ese momento procedieron a su identificación y que resultó ser un ciudadano francés, Armando , al cual le ocuparon en el interior de su cintura cuatro envoltorios termosellados que resultaron contener cocaína y heroína.

Por su parte, los P.M nº NUM006 y NUM008 declararon que una vez recibida la confirmación de la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente, los P.M actuantes que seguían controlando los movimientos de Constantino , procedieron a entrar en la tienda y detener del acusado, al que ocuparon 925 euros.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupan la sustancia estupefaciente al comprador que tras los oportunos análisis resultó contener heroína y cocaína (prueba pericial preconstituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad) sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

De otro lado, se cuenta como corroboraciones periféricas las declaraciones en el juicio oral del propio comprador ( Armando ) que reconoció su ubicación espacio- temporal en el lugar de los hechos, afirmando que ese día vino a Bilbao a comprar droga a una tienda de productos africanos sita en la C/ DIRECCION000 nº 24 y que compró heroína y cocaína. Siguió el testigo afirmando que minutos después de comprarla fue interceptado por la policía que le incautó las sustancias, añadiendo que era la primera vez que acudía a esa tienda a comprar droga, aunque matizó que no era, sin embargo, la primera vez que venía a Bilbao a comprar estupefacientes y aclaró que lo que ocurrió es que la ocasión anterior la adquirió en la calle en los alrededores de la tienda y que le informaron que la próxima vez acudiese a ese establecimiento de productos africanos del que le facilitaron dirección y teléfono.

Por último, las declaraciones del acusado, negando haber vendido sustancia estupefaciente, no dando por otro lado razón mínimamente contrastada alguna del hallazgo del dinero, 925 euros, que refirió tener para comprar mercancía, sin que conste tampoco que posea algún tipo de ocupación laboral distinta a la de la tienda que no parece que le reportaba por sí sola beneficio económico reseñable, no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP , y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la heroína y la cocaína merecen la consideración de sustancias gravemente perjudiciales para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos (artículo 27 y 28 CP ).

En este sentido el acusado ha venido sosteniendo que él no entregó nada a Stephan. No obstante, sí reconoció ser el titular del establecimiento, su ubicación espacio-temporal en el lugar, así como su detención y no da lugar a errores de identificación, por lo que sus manifestaciones exculpatorias únicamente caben enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le asiste, ya que no aprecia esta Sala, como ya se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho precedentes, motivos espurios que hagan sospechar sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la P.M., concretamente el P.M. NUM003 que expresó de manera clara y terminante que la persona que hizo el intercambio, era el acusado. Del mismo modo se cuenta asimismo con las terminantes declaraciones del comprador, Armando .

Las declaraciones de los testigos policiales se han mantenido a lo largo del tiempo y han sido coherentes y firmes, frente a las del acusado que plantea una resultancia fáctica alternativa de lo acaecido falta de consistencia y credibilidad.

CUARTO.- Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , al haber sido condenado el acusado por esta misma Sala en sentencia firme de fecha 14 de Febrero de 2.006, en la causa nº 88/2.005 , (Ejecutoria nº 14/06) a la pena de tres años de prisión, por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tal y como consta acreditado de la consulta realizada a la base de datos del Registro Central de Penados y Rebeldes obrante en las actuaciones a los folios nº 73 y 74.

Concurre asimismo la atenuante analógica del art. 21-6 CP de alteración mental. En el acto del juicio oral, el médico forense que ratificó el informe obrante en las actuaciones concretamente en el Rollo de Sala, informó que el acusado padece una esquizofrenia paranoide que se hallaba compensada, sospechando que pudiera existir un estado residual donde predominaba una clínica negativa.

Sobre este último extremo y en el plano puramente teórico aclaró el perito que la clínica negativa podía presentarse cuando cedía la clínica positiva (productiva, delirante) y que se caracterizaba por un estado apático, aplanado, en el que estaba disminuida la afectividad. En este sentido manifestó que distinguen lo que está bien y mal, pero les da lo mismo, no tienen vinculación emocional a la conducta.

Independientemente de que esta Sala dude de que en el caso concreto en el acusado predominase la clínica negativa puesto que su actitud ni era apática,- interrumpió el juicio mientras declaraba un agente policial-, ni de abandono, es que el perito forense fue taxativo al reiterar que los pacientes con esta clínica negativa saber lo que está bien y mal claro que lo saben, concluyendo en que sus capacidades se encontrarían ligeramente disminuidas; que no presentaba un deterioro todavía grave ni de especial intensidad, ni creía que le diera todo igual, de suerte que únicamente se objetivaba una merma ligera en sus capacidades.

En consecuencia, no existe dato alguno que permita ir más allá de la apreciación de la simple atenuante y sabido es que es doctrina pacífica y unánime del tribunal Supremo, cuya cita por tal razón resulta ociosa la que expone que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, han de quedar tan acreditadas como los hechos mismos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-7º del CP , al concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante, el marco legal de la individualización coincide con la extensión de la amenaza legal abstracta. Así mismo en atención a los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y valorando asimismo la cantidad y valor de la sustancia transmitida que evidencian que el acusado no es el último eslabón en la cadena, estima imponer la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 6.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP de 120 días,así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a la imposición de una medida de seguridad interesada por la dirección letrada del acusado, con carácter subsidiario se ha matizar que el Código Penal delimita el ámbito de aplicación de las medidas de seguridad a los supuestos de concurrencia de las eximentes recogidas en el art. 20.1ª, 2ª y 3ª CP (arts. 101, 102 y 103 CP ), incluyendo también los supuestos de eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con las citadas eximentes del art. 20 CP .

Al menos una línea jurisprudencial, y con base diferentes criterios interpretativos de índole histórica y en atención a la finalidad reeducativa de la pena (art. 25 CE ) y de las consecuencias jurídico penales consistentes en pérdidas de seguridad, amplía el ámbito de aplicación de estas últimas a los casos de concurrencia de la circunstancia contemplada en el n° 2 del art. 21 CP , así como al art. 21.5° CP , en determinadas circunstancias.

Por tanto, presupuesto de aplicación subjetiva de alguna de las medidas de seguridad legalmente previstas, lo constituye la concurrencia, acordada en sentencia, de alguna de las circunstancias antes referidas.

En el presente caso, y puesto que sólo se ha apreciado la atenuante analógica simple de alteración psíquica del art. 21.6 CP , debe desestimarse la pretensión formulada, habida cuenta de que el principio de legalidad en materia de medidas de seguridad, art. 1.2 CP impide imponer medidas de seguridad cuando no concurran los presupuestos previstos en la Ley.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias estupefacientes aprehendidas, así como del dinero intervenido.

De conformidad con lo previsto en el artículo 89 del CP , si bien es cierto que en este momento se trata de ciudadano en situación irregular administrativa en este país, no lo es menos que sí ha tenido con anterioridad permiso de residencia, tal y como documentalmente ha acreditado su defensa, que ha aportado igualmente documentación suficiente acreditativa del arraigo que posee en este país el acusado, al haber regentado además del actual, un establecimiento de peluquería disponiendo de los permisos administrativos pertinentes y que ha liquidado asimismo los impuestos correspondientes a los mismos. En consecuencia y por todo ello no procede la sustitución de la pena de prisión impuesta por la medida de expulsión.

SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, según previene el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante de alteración psíquica, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 6.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Dado el arraigo demostrado por el acusado, no se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautado en poder del acusado.

Se declara por ahora insolvente al acusado aprobando el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción el día 5 de Noviembre de 2.009 .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.