Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 76/2009 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 76/09

DELITO: ESTAFA

PROC.ABREVIADO Nº 20/08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 de IBI

SENTENCIA Nº 19/11

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a veintiocho de enero del dos mil once.

VISTA el día 20-01-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi, seguida por delito de ESTAFA contra el acusado: Eliseo , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 28-10-1937 en Ibi, hijo de Vicente y Maravillas, y vecino de Ibi, representado por la Procuradora Dª Cristina Penades Pinilla y asistido del Letrado D. Fernando Villanueva Nicolau; siendo la acusación particular BARTLETT INTERNATIONAL LTD representado por la Procuradora Dª Alicia Carratalá Baeza y asistido del Letrado D. Fernando García Terol; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Antonio Romero Escabias de Carvajal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 1144/02, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi, instruyó su procedimiento abreviado contra Eliseo en el que fue acusado de un delito ESTAFA, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 76/09 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 250.1.5º y 248.1 CP . La acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite interesó la absolución del acusado.

Hechos

ÚNICO: El acusado, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante legal de la mercantil "CEPSOL EUROPE S.L", se puso en contacto, a principios del año 2001, con el Sr. Manuel , legal representante de la mercantil "BARTLETT INTERNATIONAL LTD", con la intención de iniciar relaciones comerciales entre ambas empresas para el suministro de zamak.

Para ganarse la confianza del Sr. Manuel y despejar cualquier duda sobre su solvencia económica, el acusado envió el 31 de Enero de 2001 un informe librado por la oficina Europea de Valoraciones en el que constaba que el valor de la marca comercial CEPSOL EUROPE S.L era superior a los 799.000. Asimismo, el 1 de Marzo de 2001 envió otro documento en el que se valoraba el patrimonio personal del acusado en 3.005.000 euros y el día 5 del mismo mes el acusado emitió ante notario un aval personal a favor de CEPSOL S.L., en garantía de pago de la transacción comercial con BARTLETT INTERNACIONAL, por un importe de 90.151 euros.

Con la referida documentación el acusado consiguió que Bartlett International se comprometiera a suministrarle distintas partidas de zamak, comenzando los envíos en noviembre de 2001 y siendo el último de ellos el 16 de enero de 2002. En total fueron diez las partidas enviadas, por un importe total de 262.170,26 euros, sin que hasta la fecha el acusado haya pagado cantidad alguna ni devuelto el material suministrado. Ello a pesar de que el material fue vendido posteriormente a terceros, quedándose el acusado con el importe de la venta y obteniendo así un importante beneficio económico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 250.1.5º del Código Penal en relación con el 248.1 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Eliseo en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO.- Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal.

Corresponde a este apartado la exposición de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

La prueba documental y personal practicada (declaración de Eliseo , Manuel y Joaquina ) acredita que con fecha 14 de marzo del 2.001, el acusado suscribió en nombre y representación de CEPSOL S.L. un contrato de suministro de 414.000 kilogramos de BEZAK ZL5 (aleación de fundición de zinc por inyección, según BS EN 1774 ZL5) con la mercantil británica B & B ALLOYS BARTLETT INTERNACIONAL Ltd. (en adelante BARTLETT INTERNACIONAL).

La duración del contrato se extendía desde el 1 de abril al 31 de diciembre del 2.001, pactándose un programa de entregas "de 46.000 kilogramos por mes, recogido por el comprador...".

El contrato fue aportado al inicio del juicio oral, incorporándose al rollo de sala.

Es una cuestión no controvertida que, a resultas del contrato, el acusado retiró mercancía por valor de 262.170'26 €, no habiendo abonado cantidad alguna para su pago.

Es necesario distinguir entre lo que constituye una conducta punible como estafa de aquellos incumplimientos de obligaciones civiles o mercantiles en los que no haya concurrido un inicial propósito de perjudicar patrimonialmente a otro.

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo nº 746/2010, de 27 de julio que la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

La estafa existe únicamente ( SSTS 28-683, 27-9-91 , 24-3-92 , entre otras muchas) en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de inferencia o de la deducción, partiendo de los indicios concurrentes.

Corresponde discriminar si nos encontramos ante un mero incumplimiento civil o si, por el contrario, concurren los elementos objetivos y subjetivos propios de los denominados negocios civiles criminalizados.

El acusado justifica el impago del material en el hecho de ser el zinc un mineral altamente fluctuante y que su precio sufrió sucesivos descensos a lo largo del 2.001, vendiéndolo por debajo del precio de compra. Tal justificación podría justificar el impago parcial pero en modo alguno que no se abonase al vendedor ni un solo euro.

Tal circunstancia, unida al hecho de aparentar una falsa solvencia económica que indujese a la mercantil británica a entregar el mineral, permite a la Sala inferir que suscribió el contrato con intención de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Entiende la Sala que los actos del acusado, anteriores y posteriores a la entrega del mineral, permiten inferir el engaño antecedente, esto es, que nunca tuvo intención de cumplir sus compromisos contractuales con BARTLETT INTERNACIONAL.

Como acredita la certificación del Registro Mercantil, la mercantil CEPSOL SL dio comienzo a sus operaciones el 5 de septiembre del 2.000 con un capital suscrito de 50.000 €, siendo el acusado, Eliseo , administrador único de la misma.

Manifiesta el Sr. Manuel en el plenario que después de pequeñas entregas de material, se planteó suscribir un importante contrato de suministro de material, exigiéndose informes de solvencia de CEPSOL S.L.

Eliseo remitió el 31 de enero del 2.001 a BARTLETT INTERNACIONAL un dictamen de valoración del fondo comercial de marca "CEPSOL europ S.L."( Doc. Nº 1 de la demanda), dictamen que concluye manifestando que "El valor coherente y estimado de la marca es de 1.330.000.000 -mil trescientos treinta millones de pesetas..." , existiendo un error en la conversión a euros al consignar que la mencionada cantidad "equivale en cifra redondeada a 799.000 euros...".

El acusado remitió el 1 de marzo del 2.001 a BARTLETT INTERNACIONAL Ltd. un informe pericial que valoraba su patrimonio en 500.000.000 pts (quinientos millones de pesetas) (folio 157)

Eliseo suscribió el 5 de marzo del 2.001 un documento notarial en el que avalaba a CEPSOL S.L. frente a B & B ALLOYS BARTLETT INTERNACIONAL Ltd "por un importe máximo de quince millones de pesetas ante un crédito de 35 o 40 millones concedidos a CEPSOL EUROP S.L., por los suministros de zamak".

Como se ha manifestado anteriormente, el contrato de suministro se firmó el día 14 de marzo del 2.001, retirando el acusado producto por valor de 262.170'26 €, sin que haya abonado un solo euro a pesar de reconocer haberlo vendido a terceros.

El acusado ni pagó ni devolvió el material retirado, reconociendo que carecía de bienes tangibles en la fecha de remisión de los informes de solvencia y de suscripción del contrato. Manifiesta el acusado en su declaración judicial (folio 57), sostenida en el plenario, que su patrimonio consistía en el "fondo de comercio" , esto es, "el empaque que él tenía, la solvencia moral y el conocimiento del funcionamiento de las empresas pero no era nada en concreto sino una valoración abstracta....Que cuando fue disminuyendo el precio no devolvió ningún camión pues siempre tenía confianza en llegar a un acuerdo y que la querellante no le pidió que devolviera la mercancía. Que el declarante vendió todo el material que recibió de la querellante pero el dinero que obtuvo por la venta no lo entregó a la querellante. Que no tiene ese dinero. Que se ha perdido."

Joaquina intervino como interprete en las negociaciones habidas entre el acusado y el Sr. Manuel , manifestando que en las relaciones previas a la celebración del contrato, el acusado aparentaba una gran solvencia económica, utilizando un vehículo de gran cilindrada con chofer y frecuentando restaurantes muy caros. Manifiesta la Sra. Joaquina que el acusado dejó de pagar los camiones de mineral retirados y se negó a la devolución del material, solicitando el acusado el envío de más material.

En definitiva, el acusado aparentó una falsa solvencia económica de él mismo y de su empresa, avalando la operación que se iba a realizar hasta la suma de quince millones de pesetas a sabiendas de que carecía de bienes tangibles que pudieran garantizar el pago de la mercancía retirada de las instalaciones de BARTLETT INTERNACIONAL Ltd, no abonando a ésta cantidad alguna del precio pactado, a pesar de que procedió a vender el material a terceros. Entiende la Sala que de los datos concurrentes se puede inferir que todo responde a un montaje pergeñado por el acusado con objeto de lograr el suministro del mineral, careciendo en todo momento de intención de abonar el precio pactado. Los actos anteriores y posteriores a la firma del contrato y a la consiguiente entrega del mineral permiten inferir el engaño antecedente, esto es, su intención de no cumplir sus compromisos contractuales.

Concurren, pues, los elementos objetivos y subjetivos propios de la estafa señalados en el artículo 248.1 del Código Penal .

CUARTO: Interesan las Acusaciones la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad previsto en el artículo 250.1.5º CP en relación con el artículo 248 CP , subtipo agravado que debe aplicarse en el caso de autos al superar la cantidad defraudada los 50.000 €.

QUINTO: Interesa la representación procesal del acusado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista como circunstancia atenuante 6ª en el artículo 21 del Código Penal .

Los hechos se remontan al año 2.001 y el enjuiciamiento se ha realizado en el año 2.011, lapso de tiempo absolutamente desproporcionado en relación con la escasa complejidad de la causa. Por ello, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO: Corresponde a este apartado la individualización de la pena a imponer al acusado.

El subtipo agravado de especial gravedad previsto en el artículo 250.1.5º CP lleva aparejada una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El artículo 66.1.1ª CP dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Concurriendo, pues, una circunstancia atenuante, la pena a imponer se extiende de un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses.

Atendiendo a la importancia de la cantidad defraudada, 262.170'26 €, procede condenar a Eliseo , como autor de un delito de estafa del artículo 250.1.5º CP en relación con el artículo 248.1 CP , a la pena de prisión de 2 años y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 €.

SÉPTIMO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Tratándose de dinero el objeto que ha hecho suyo el acusado fraudulentamente, deberá restituir otro tanto.

Por ello, procede condenar a Eliseo a indemnizar a B & B ALLOYS BARTLETT INTERNACIONAL Ltd. en la suma de 262.170'26 €.

OCTAVO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer las costas procesales al acusado, incluyéndose las costas de la acusación particular al no resultar su actuación inútil o superflua y al no haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la presente sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Eliseo como autor de UN DELITO DE ESTAFA del artículo 250.1.5º del Código Penal en relación con el artículo 248.1 CP , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 €., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a B & B ALLOYS BARTLETT INTERNACIONAL Ltd. en la suma de 262.170'26 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.