Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 51/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 51/10 (Sumario 1/10)

SENTENCIA nº 19/11

S.Sª Ilmas.

D. Eduardo Calderón Susín

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 25 de Febrero de 2011.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 51/10 en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario número 1/10, seguido ante el Juzgado de instrucción número 6 de Palma de Mallorca, por un delito de abusos sexuales con introducción, contra el acusado Mario , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr.Perelló y defendido por el Letrado Sr.Villalonga, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la ilma.Sra.Carreras Barrueco, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 6 de Palma dictó Auto acordando la continuación del proceso por los cauces del sumario ordinario, declarando procesado al acusado y conclusa la investigación, remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, dando traslado de la causa a las Acusaciones que formularon escrito de acusación y luego a la defensa y acorándose por Auto de fecha 9 de septiembre de 2010 la admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral que tuvo lugar el pasado día 24 de Febrero de 2011.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de abusos sexuales con introducción de los artículos 181.1-2 y 182.1 del CP, del que consideró responsable el acusado solicitando la pena de 5 años de prisión, a sustituir conforme al artículo 89 por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años, e indemnización a la víctima en la cantidad de 3.000 euros y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Probado y así se declara que en Palma, entre las 3 y las 4 horas de la madrugada del día 9 de Marzo de 2008, el procesado Mario , nacido el 5 de Septiembre de 1985 y al parecer en situación irregular en España, privado de libertad por esta causa los día 9 al 11 de marzo de 2008, tras haber ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas que mermaban levemente sus facultades volitivas e intelectivas, aprovechando que Marí Juana , con la que junto con otras personas de su familia compartía piso y había estado en una fiesta en la Discoteca Fantasy bebiendo, se hallaba en estado de embriaguez que le impedía ser consciente de sus actos, la llevó a una obra solitaria en construcción, sita en la confluencia de las calles Marqués de la Cenia y Vasco de Gama, y desnudándola de cintura para abajo la penetró vaginalmente, dejándola allí en estado de inconsciencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el acto del plenario a presencia de este Tribunal y del acusado y demás partes personadas, con plenas garantías procesales y de fiabilidad probatoria al haberse desarrollado la misma bajo los principios de audiencia, oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, los Magistrados integrantes de este Tribunal hemos llegado a la anímica y subjetiva convicción, en la que en esencia se basa toda sentencia, de que la noche de los hechos el acusado aprovechando que la víctima se hallaba privada de sentido por la gran cantidad de bebidas alcohólicas que había ingerido momentos antes con ocasión de haber acudido con a una discoteca para celebrar el cumpleaños de la ex-novia del acusado Victoria, mantuvo relaciones sexuales con ella sin que la misma, dado su estado de inconsciencia, hubiera podido prestar su consentimiento, el cual dada las circunstancias en que fue hallada la víctima excluyen por completo que hubiera sido prestado libremente.

La prueba practicada pivotó esencialmente sobre las manifestaciones vertidas por el acusado Mario y la víctima Marí Juana . Ambas declaraciones fueron parcialmente coincidentes en punto a que esa noche salieron juntos del domicilio que compartían los dos sin ser pareja y en el que vivía además de ellos el marido de la denunciante y su hijo, la novia o compañera sentimental del acusado Josefina, su madre y una hermana y acudieron a una discoteca en la que quedaron con otros amigos y el acusado con su ex-novia Victoria, dado que celebraban su cumpleaños, consumiendo los dos abundantes bebidas alcohólicas hasta el punto de que la víctima llegó a emborracharse y a sentirse mareada. También acusado y víctima coincidieron en que salieron juntos de la discoteca sobre las 3 de la madrugada para regresar a su domicilio y que antes de eso estuvieron en un parque infantil próximo a la discoteca y que seguidamente y porque tuvieron ganas de orinar se acercaron hasta un portal con tal finalidad.

Fue ese momento en el que las declaraciones del acusado y de la víctima se escinden completamente, ya que mientras que el acusado dijo que estando en el portal la víctima comenzó a besarle y a manosearle y que fue entonces cuando la penetró vaginalmente por detrás, la víctima relató que fue al revés y que fue el acusado quien la toqueteó e intentó besarla y que ella le recriminó por hacerlo y le pidió que no la molestara y la respetase siendo entonces cuando después de recordar que él le abrazó perdió el sentido debido a lo mareada y mal que se encontraba despertándose después al alba en una obra en construcción, sucia y desnuda de cintura para abajo afirmando a los Policías que acudieron a dicho lugar alertados por una vecina de enfrente que oía llorar a la denunciante y les decía que había sido violada y que el violador había sido el acusado ya que había sido la última persona con la que estuvo esa noche.

En la valoración y ponderación crítica de ambos testimonios nos hemos decantado y preferido por la versión ofrecida por la víctima y el convencimiento que ella hubo expresado -y con la lógicas reservas que podía tener dado que los hechos ocurrieron estando ella privada de sentido por la intoxicación etílica que padecía,- de que tuvo que ser el acusado quien aprovechándose de su estado de intoxicación y por tanto sin su consentimiento la hubo trasladado por la fuerza hasta una obra en construcción y allí abusó sexualmente de ella y la penetró vaginalmente dejándola luego en dicho lugar semidesnuda y volviendo solo al domicilio que el acusado y víctima compartían con otras personas, por cuanto la misma además de resultar coherente y lógica con el curso de los acontecimientos relatados por ambos y porque nos transmitió sensación de veracidad, viene avalada y arropada por toda una serie de indicios o datos que refuerzan esa convicción y nos permiten afirmar que es la única versión certera y verosímil.

Dichos indicios son los siguientes:

a) Marí Juana fue encontrada por la Policía Local, a su vez alertada por una vecina que oyó lloros durante esa noche, en una obra en construcción de difícil acceso, llorando, sucia, con el pelo manchado (aparentemente con restos orgánicos), vestida, pero sin uno de sus zapatos, con evidentes síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol y en estado de schok manifestándoles que se despertó desnuda de cintura para abajo (aclaró que se vistió luego porque sintió vergüenza), afirmando que había sido violada y que la última persona con la que había estado momentos antes había sido con el acusado con el que había salido de copas esa misma noche, y que por eso sospechaba que el acusado había sido el agresor.

b) Los Policías que se personaron en el lugar (una dotación de la Policía Local y un indicativo Zeta de la Policía Nacional), comprobaron que el lugar en que encontraron a la víctima había en el suelo signos de arrastre que terminaban justamente en el otro zapato que la víctima no llevaba puesto cuando la encontraron y que fue luego localizado.

c) Marí Juana fue traslada al hospital a fin de ser reconocida y presentaba lesiones físicas en un lado de la cadera y en el codo de ese mismo lado; se le tomaron muestras del fondo de su vagina que luego de analizadas dieron resultado positivo a espermatozoides que cotejados con el ADN obtenido del acusado permitieron determinar que dichos espermatozoides eran suyos.

d) La presencia de lesiones físicas en la víctima, huellas de arrastre en la obra en que la fue hallada y la confirmación de que en el interior de su vagina había semen del acusado, junto a la circunstancia de que la perjudicada cuando se recobró el conocimiento apareciera desnuda de cintura para abajo (dato éste que la testigo de descargo Victoria ratificó porque dijo que al despertarse tenía varias llamadas de teléfono de Marí Juana y que habló con ella y le comentó que se había despertado semidesnuda en una obra creyendo que el acusado la había violado), permite efectivamente sostener que fue en dicha obra en la que la víctima fue penetrada vaginalmente.

e) Dato importante a tener en cuenta para que este Tribunal haya formado su convicción ha sido que el acusado en todo momento durante la instrucción en las diversas declaraciones que prestó, negó o mejor dicho no recordó haber mantenido relaciones sexuales con la víctima. Dicha negativa solo se entiende y comprende porque el acusado era conocedor de que admitir ese extremo le comprometía y perjudicaba, ya que tales relaciones íntimas las había mantenido sin que la perjudicada hubiera dado su consentimiento y que lo había hecho aprovechándose de su estado de inconsciencia y conduciéndola en dicha situación de ausencia de sentido o conocimiento hasta una obra cercana al portal al que los dos se habían desplazado momentos antes para orinar, siendo allí en donde la penetró vaginalmente y posteriormente la abandonó regresando a su domicilio.

Ninguna explicación ofreció el acusado en el acto del plenario al ser preguntado por los motivos que le llevaron a reconocer en ese momento que mantuvo relaciones sexuales consentidas con la víctima en el portal cuando lo negó en fase de instrucción y la única que se nos ocurre es que el acusado tenía que aceptarlo desde el momento en que las pruebas biológicas y analíticas realizabas evidenciaron que el interior de la vagina de Marí Juana había restos de semen y que eran suyos.

f) Extremadamente reveladora resultó el testimonio vertido por los testigos Policías. Estos testigos fueron los que tras entrevistarse con la víctima y examinar el lugar de los hechos se trasladaron a primera hora de la mañana al domicilio del acusado y una vez allí comprobaron que las botas que había utilizado esa misma noche para salir de casa tenían la suela manchada de cemento y de arena, explicando que si intervinieron dichas botas y se las llevaron como pieza de convicción fue porque presentaban la suela manchada de arena y de cemento, y estos restos de materiales de construcción, según comentaron los agentes actuantes, se correspondían y eran de las mismas características que los que habían visto instantes antes en la obra, llegando a aclarar uno de los Policías a preguntas del Magistrado ponente que los restos de materiales de construcción que tenían las botas del acusado eran recientes, indicando el otro de los agentes en su declaración que el acusado le había manifestado que esas botas era las que había utilizado es noche para salir, lo que descartaba la posibilidad (apuntada por la defensa al hilo de su interrogatorio), de que dichas botas estuviesen manchadas porque eran las que utilizaba el acusado para trabajar, dado que al parecer prestaba servicios para una empresa constructora - extremo éste que en cualquier caso pudiendo hacerlo no fue objeto de prueba por la defensa -.

g) Debe destacarse que la explicaciones ofrecidas por el acusado a las lesiones físicas que presentaba la víctima y él mismo en el labio (estas fueron percibidas en su toma de declaración judicial), aparecen de todo punto increíbles e inconvincentes, ya que dijo que se las hubo producido la víctima porque en la discoteca se abalanzó sobre él y se le tiró encima. Sin embargo ello no resulta compatible con la localización de las heridas que tuvo Marí Juana en la cadera y en uno de los codos porque descarta o hace imposible o cuando menos altamente improbable que fuera ella la que se hubiera arrojado contra el acusado y sin embargo conceden sentido a que dichas heridas se las hubiera ocasionado la víctima al ser arrastrada en la obra o como consecuencia de que hubiera sido penetrada vaginalmente en dicho lugar dado que la víctima se hallaba sobre el suelo, apareciendo curioso y dicho para encubrir el escollo que supone la existencia de dichas lesiones, que el acusado dijera que en el portal la penetración a la víctima tuvo lugar por detrás.

h) Llamó la atención de la Sala, también, los intentos del acusado y de su madre y de su entonces compañera sentimental Josefina, dirigidos a desacreditar a la víctima insinuando que ella no obstante estar casada y a pesar de que su marido convivía en la vivienda, estaba interesada en el acusado y andaba detrás de él. Resulta sorprendente que la entonces compañera del acusado dijera que tuvo una conversación con él antes de que salieran de fiesta para prevenirle de que Marí Juana le pretendía. Tales manifestaciones sonaron absolutamente inveraces. Para empezar porque quedó claro que el motivo de que el acusado y la denunciante salieran esa noche juntos fue porque el acusado tenía una ex-novia con la que seguía manteniendo relación y de la que tenía o esperaba una hija, que celebraba su cumpleaños en la discoteca a la que acudieron ambos y de hecho esta testigo - por cierto de descargo - relató que esa noche estuvo con el acusado hasta que se enfado con él porque no hacía más que pedirle dinero, lo que concuerda con lo declarado por Marí Juana con relación a que gran parte del tiempo estuvo tomando algo en la barra del local y que se encontraba en compañía de un tío del acusado, un tal Perico , y que estuvo con el acusado después, lo que de nuevo explica que tras ese enfado con Victoria el acusado quisiera marcharse de la discoteca y cogiera a Marí Juana para llevarla consigo a su domicilio, dado que como declaró en instrucción quedó de acuerdo con el marido de ella que irían juntos y la devolvería a la vivienda, manifestación que coincide plenamente con los comentarios de la víctima referidos a que hubo de pedir permiso a su marido para salir esa noche porque quería divertirse y que la excusa para ello era que la ex-novia del acusado y amiga suya, tal y como la propia Victoria lo reconoció, celebraba su cumpleaños.

Quedan desechadas, pues, las insinuaciones de la defensa y de los testigos de descargo de que la idea de salir esa noche hubiera sido propiciada por la víctima, ya que el motivo de la reunión era que la ex-novia del acusado, con la que tenía una hija en común y amiga de la víctima, Victoria, celebraba su cumpleaños y también que ello hubiera servido de excusa a Marí Juana para intentar intimar con el acusado porque sintiera atracción hacia él, ya que el interés por el acusado hacia ella solo se produjo una vez que hubo discutido con Victoria y quedó claro que si Marí Juana salió del domicilio con el acusado fue con el asentimiento de su marido, habiéndose comprometido el acusado en que volverían juntos a la casa y por eso el acusado fue el que instó a Marí Juana a que se fuera con él de la discoteca y si luego la dejó sola - según su versión en la mitad de la calle y después de que ella le hubiera entregado cinco euros y una medalla -, tuvo que ser, porque algo extraño sucedió y no nos creemos que se debiera a la negativa de Marí Juana a regresar al domicilio dado que como el propio acusado reconoció se encontraba muy embriagada, sino porque no estaba en condiciones de hacerlo y porque había perdido el sentido y tenía completamente anuladas por el consumo de alcohol sus facultades y en tal situación fue llevada por el acusado a la obra en la que posteriormente se despertó y allí abusó de la misma y la penetró vaginalmente, tras lo cual y comprendiendo que había atentado contra la indemnidad sexual de Marí Juana la abandonó en dicho lugar y regresó solo a su domicilio, sin que al regresar a él y pese a su hermana le abrió la puerta comentase nada acerca de dónde estaba Marí Juana y por qué no habían regresado juntos.

h) Sorprendió enormemente al Tribunal los comentarios que vertió la madre del acusado y su entonces compañera sentimental dirigidos a poner en duda la honestidad de la víctima y acusarla de ser una persona problemática dando a entender que tuvo que ser ella de la que nació o surgió la provocación que relató Mario en cuanto a que en el interior del portal fue Marí Juana la que comenzó a manosearlo y a realizarle tocamientos en los genitales - actos que la víctima negó rotundamente y dijo que fue el acusado quien quiso sobrepasarse y ella enseguida le pidió que se comportarse y que la respetase ya que era amigo de su marido -, cuando precisamente la personalidad del acusado resaltó por su promiscuidad ya que pese a tener pareja entonces salió a celebra el cumpleaños de su ex-novia - con la que también tenía un hijo - y reconoció haber mantenido relaciones con la hermana de Marí Juana y con esta última (pese a que lo negó inicialmente). Por tanto, todo parece sugerir que fue el acusado, caracterizado por tener una florida y promiscua vida sexual y no la denunciante, la que como ella hubo relatado y seguramente influido porque el propósito del acusado de tener algún tipo de relación con su ex-novia se vio truncado por haberse peleado y todo ello abonado por el consumo previo de bebidas alcohólicas potenciadora de la desinhibición del acusado y favorecedoras de sus instintos sexuales, ya de por sí marcados, el que se hubo propasado con la víctima y la negativa de ella explica precisamente que contrariamente a lo manifestado por él en el acto del juicio oral; la penetración no se hubiera verificado con ocasión de haber estado en el portal para orinar (o pudiera ser que el acusado quiso hacerlo allí pero apareció alguien que le sorprendió y por eso la alusión a que una persona les echó del portal), sino después de haber traslado a la víctima a una obra próxima, cuyo acceso no pudo verificarse fácilmente ya que la obra estaba cerrada con una valla y tuvo que haber sido sin la aquiescencia de la víctima ya que fue arrastrada hasta dicho lugar y posteriormente y después de haberla penetrado vaginalmente la dejó allí sola y abandonada, proceder que evidencia nuevamente que el acceso carnal tuvo lugar estando la víctima privada de sentido y por tanto ajeno a su consentimiento.

i) Cabe destacar que el acusado en un intento claramente exculpatorio declaró que estaba borrachísimo y mucho más bebido que la víctima, sin embargo el que hubiera podido consumar la penetración y mas aún eyacular en el interior de la vagina de la víctima y que cuando los Policías acudieron a su domicilio transcurridas cuatro horas después de los hechos no apreciasen en él síntoma alguno de que se encontrase bajo los efectos del alcohol (situación que no era predicable de la víctima, ya que la Policía femenina que se entrevistó con ella declaró que estaba bebida cuando la encontraron), constituye un elemento más que refuerza nuestra convicción de que los hechos sucedieron tal y como se describe en el factual.

j) Es de resaltar que el acusado incurrió en contradicciones a la hora de explicar su llegada al domicilio, ya que inicialmente en sus primeras declaraciones no aclaró de que modo llegó al piso y tampoco si lo hizo solo o con Marí Juana , ni tampoco concretó cómo es que tenía en su poder un colgante de la víctima que le fue encontrado al ser registrado tras su detención. Así en relación al colgante dijo que la víctima se lo quitó en señal de rabia porque no les paraba ningún taxi porque estaban borrachos, para finalmente en el juicio decir que sí tomo un taxi, pero que lo hizo solo y que antes de eso la víctima le entregó cinco euros y el colgante.

La denunciante negó en cambio que hubiera entregado el colgante al acusado y relató que portaba dos; uno lo llevaba sobre el cuello y el otro en el bolsillo del pantalón y éste fue el que tenía el acusado, dándose la circunstancia de que cuando la víctima despertó en la obra estaba desvestida de cintura para abajo, y cabe la posibilidad de que el acusado al quitarle el pantalón para penetrarla le hubiera cogido, o quitado el colgante y por eso lo tenía en su poder, ya que no tiene sentido ninguno que el acusado dijera que como ella no se quería ir a casa después de estar en el portal y él en cambio sí, Marí Juana le diera cinco euros y el colgante y a continuación tomase un taxi.

k) Finalmente, tanto el acusado como su madre y su novia relataron que llegó a su casa alrededor de las 4 o 4,30 horas y los testigos Policías declararon que según manifestaciones de una vecina de la obra se oía a alguien lloraba a intervalos desde las 4,30 hasta las 8 de la mañana. Por tanto, desde el punto de vista espacio-temporal es perfectamente posible que el acusado hubiera estado en la obra con la víctima y después de yacer con ella la hubiera dejado allí inconsciente y luego desplazado hasta su domicilio.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en la exposición de su informe se quejó de que la declaración de la denunciante-víctima Marí Juana no cubría el canon de suficiencia constitucional para estimar enervada la presunción de inocencia que ampara a su defendido.

La Sala que resuelve se halla en total discrepancia con esas manifestaciones.

El Letrado defensor reiteró la necesidad de que en la declaración de la víctima concurra el tríptico de los elementos que la Jurisprudencia exige para que su declaración sea fiable, referidos a la incredibilidad subjetiva, corroboración objetiva y persistencia en la incriminación.

Conviene recordar que la doctrina no requiere, en verdad, la concurrencia de tales elementos (únicamente rechaza la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando siendo la única prueba de cargo ninguno de esos tres elementos concurre en su versión), pero si que el Tribunal sentenciador los tome en consideración como método válido de trabajo para examinar la credibilidad del testimonio a fin de evitar que el Juzgador se ampare en el blindaje que concede la inmediación para justificar la credibilidad del testimonio, acudiendo a él como un puro acto de fe.

Esos criterios del tríptico de los elementos, según nos dice con reiteración el TS, no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, son pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad en la valoración probatoria es la que en realidad garantiza el respeto a la presunción Constitucional de inculpabilidad.

Conviene recordar que la doctrina reiteradamente al tratar la eficacia destructiva de la presunción de inocencia tiene declarado que la prueba testifical, aún siendo la única e incluso cuando el testigo es la propia víctima, es apta para enervar dicha presunción. Si bien no basta que la prueba haya sido practicada y se haya verificado regularmente en el acto del juicio con las garantías procesales - prueba existente -, sino que lo determinante es que de la valoración racional que de dicha prueba realice el Tribunal sentenciador quepa extraer un juicio de inculpación contra el acusado, iter argumental que ha de ser conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia - prueba razonablemente suficiente -.

Lo fundamental, en suma, es no sólo que la prueba se haya prestado en el acto del plenario a presencia del Juez y de las demás partes y sometida a contradicción, si no que el Juzgador efectúe una valoración y ponderación del testimonio vertido por el testigo de cargo de la que obtenga y explicite el juicio de culpabilidad de manera que, de una parte, permita conocer a cualquier espectador externo y por supuesto al propio acusado declarado culpable cuales son los motivos por los que considera que dicha declaración es veraz y tiene virtualidad para extraer un pronunciamiento de condena y, de otra parte, faculte a un Tribunal Superior para revisar dicha conclusión.

Creemos que los razonamientos que hemos expuesto más arriba sirven para explicar de modo razonado y razonable los motivos por los que esta Sala considera creíble la declaración de la víctima Marí Juana y no la del acusado Mario y por qué a nuestro juicio ha de extraerse de dicha declaración, una vez puesta en relación con la declaración del acusado y de los demás testigos de cargo y de descargo, un juicio de culpabilidad del aquí acusado.

En cualquier caso y entrando en el examen de la declaración de la víctima a partir de los presupuestos de credibilidad que establece la doctrina, no cabe duda que para los integrantes del Tribunal en dicho testimonio se da la presencia de todos y cada uno de los requisitos citados de incredibilidad subjetiva, pues no cabe apreciar en la víctima móvil alguno de resentimiento hacia el acusado, ya que como ella misma expresó le tenía mucho aprecio dado que él y su familia se habían portado muy bien con ella y con su marido y su hijo, hasta el punto de que convivían todos bajo el mismo techo, sin que conste que hubiera ningún tipo de problema o rencilla previa entre ellos u otros familiares y por eso mismo el acusado se comprometió ante el marido de Marí Juana a salir con ella del domicilio para asistir al cumpleaños de Victoria y traerla de vuelta a casa.

Si revisamos detenidamente las manifestaciones de la denunciante comprobamos que en ella se da una dualidad de sentimientos, ya que por una parte tiene la creencia de que fue el acusado la que abusó de ella sexualmente aprovechándose de que estaba privada de sentido y por eso le ha denunciado y quiere que se juzguen los hechos y; por otro lado y en la medida en que la relación sexual se produjo estando ella inconsciente o totalmente intoxicada por el consumo de alcohol y no recuerda lo sucedido, no está en condiciones de asegurar la culpabilidad del acusado.

La posición mantenida por la víctima a lo largo del procedimiento evidencia y pone de manifiesto que su único propósito al denunciar al acusado es conocer la verdad de lo ocurrido y que el Tribunal determine si efectivamente es culpable de haberse aprovechado y abusado de ella, o si, por el contrario, no lo es y en tal caso que debe ser absuelto.

Ningún reproche de vindicación o móvil espurio cabe atribuir a la víctima en su intención de que se haga Justicia.

No hay duda tampoco que la declaración de Marí Juana concurren elementos objetivos que corroboran su versión y le conceden plena credibilidad, tales como: el lugar y estado de embriaguez, de schok y de suciedad en que fue hallada en el interior de una obra en construcción de difícil acceso, la existencia de huellas de arrastre en la obra, presencia de lesiones físicas en ella compatibles con haber mantenido relaciones sexuales en el lugar en que fue habida, ocultación y negativa del acusado a admitir sin ambages y desde un principio que mantuvo relaciones sexuales con la víctima hasta que finalmente el resultado de la analítica de los restos orgánicos encontrados en el interior de su vagina no albergaban duda ninguna de la existencia en su interior del semen del acusado, el que el acusado hubiera sido la última persona que estuvo con ella y que no diera una explicación razonable al por qué si habían salido juntos y si se hubo comprometido con su marido para regresar con ella a la casa la hubiera dejado sola en la calle y en estado de embriaguez, el que el acusado tuviera en su poder un colgante que la víctima llevaba en su bolsillo y que ella negaba habérselo entregado, el que la hora de llegada del acusado al piso se hubiera producido poco después de que una vecina de la obra oyera llantos que salían del interior de la obra; y finalmente el que cuando la Policía acudió al domicilio del acusado y lo detuvo comprobó que las botas que había utilizado para salir esa misma noche tenían las suelas manchadas de cemento y de arena y que los restos además de coincidir con el suelo de la obra estaban frescos e indicaban que eran recientes y esto confirmaba que el acusado, no obstante negarlo, había estado en la citada obra.

Por último y en lo que respecta al requisito de la persistencia en la incriminación cabe analizar dos cuestiones.

La primera de ellas obedece a que la víctima tras denunciar los hechos y después de una primera declaración compareció en el Juzgado a retirar la denuncia. Basta examinar dicha comparecencia para comprobar que en realidad la perjudicada no retiró la denuncia si no que manifestó tener dudas respecto de lo ocurrido aquella noche dado que se encontraba en estado de embriaguez; ya posteriormente y lo explicó en el juicio realizó una nueva comparecencia para manifestar que no quería retirar la denuncia y que si había efectuado una comparecencia en tal sentido había sido por las presiones que había recibido de la madre y la novia del acusado, lo que es lógico si se tiene en cuenta que todos vivían en el mismo piso. E indicó que le explicó a su Jefe lo ocurrido y que se sentía víctima mientras que la familia del acusado le quería hacer ver que ella era la villana y él el ofendido y por eso su Jefe le animó a que denunciase de nuevo.

El segundo de los aspecto a tener en cuenta hace referencia a que la víctima durante toda la instrucción declaró que tras haber salido de la discoteca perdió la noción de la conciencia hasta que apareció desnuda de cintura para abajo en la obra. En el juicio sin embargo su recuerdo se extendió más allá, ya que convino con el acusado en que tras salir de la discoteca estuvieron en un parque infantil y que luego fueron hasta un portal para orinar, siendo en ese lugar en el que el acusado comenzó a besarla y realizarle tocamientos y ella se opuso refiriendo que el acusado luego de eso le dio un abrazo de amigo y ella no recordaba más hasta que se despertó horas después en la obra desnuda de cintura para abajo.

Ciertamente que esos extremos declarados por la víctima fueron nuevos en cuanto que antes no los había expresado, pero no pueden ser tomados como una contradicción ni como un cambio de versión que prive a su relato de credibilidad, pues en todo momento dijo que fue el acusado quien en el interior del portal quiso sobrepasarse y empezó a besarla y a tocarla y que ella se lo reprochó y se opuso a ello, con lo que en modo alguno puede admitirse que la relación sexual habida con el acusado fuera consentida, precisamente, porque en ese contexto no se enmarca la situación posterior en que fue hallada la víctima en la obra semidesnuda y embriagada, en estado de shock, ni se entiende que el acusado hubiera ocultado la existencia de la relación sexual si en verdad hubiera sido consentida, ni menos se comprende que encontrándose la víctima muy bebida la hubiera dejado a altas horas de la noche sola en medio de la calle.

En cualquier caso la Sala alberga la creencia de que los detalles novedosos que ofreció la víctima en su declaración en el acto del juicio se debieron a que como el propio acusado reconoció y también lo hizo la víctima, con posterioridad a que ocurrieran los hechos tuvieron varios encuentros y según dijo el acusado obedecían al interés de la denunciante para que él le contase lo que había sucedido aquella noche. La avidez de la víctima por cerciorarse de lo ocurrido tiene plena lógica porque aunque ella siempre ha sospechado y así se lo manifestó a los Policías desde un principio, que quien la había violado había sido el acusado por ser la última persona que estuvo con ella, es comprensible que aún así y dado que todo ocurrió estando ella privada de sentido por efecto de la ingesta abusiva de alcohol, es lógico que hubiera querido salir de dudas y esa actitud y forma de procede guarda relación con la inquietud manifestada por la víctima en una de sus declaraciones cuando dijo al folio 46 de las actuaciones: "que la dicente no puede acusar a Mario por el motivo de no acordarse de nada por su estado de inconsciencia debido a la bebida ingerida, pero si desea que se continúe la investigación por si ella puede llegar a saber que es lo que ha ocurrido realmente".

Aparece perfectamente posible que en el curso de esos encuentros o entrevistas la víctima hubiera llegado a recordar que tras salir de la discoteca hubiera estado en el parque y luego en el portal.

Nos queda por último referirnos a si efectivamente la víctima cuando el acusado la penetró en el interior de la obra, se hallaba o no privada de sentido y la respuesta ha de ser afirmativa. A este respecto ella manifestó que había bebido alcohol y que no estaba acostumbrada a hacerlo y que se sentía muy mareada y que cuando estuvo dentro del portal hubo un momento que se mareó y se quedó como dormida. El propio acusado dijo que ambos estaban borrachísimos y la testigo Policía femenina que se entrevistó en la obra con la víctima, transcurridas ya unas cuatro horas de los hechos, dijo que se hallaba todavía en estado de embriaguez. Además, el dato de que la víctima hubiera sido arrastrada y trasladada dentro de la obra y que al despertarse estuviera semidesnuda sugiere y confirma efectivamente que estaba inconsciente.

Es verdad que según referencia de los Policías una testigo vecina dijo haber oído como de la obra, a intervalos, salían llantos de una persona llorando, pero de ello no cabe colegir que la víctima estuviera consciente ni que el yacimiento se hubiera producido con su consentimiento, precisamente por todo lo que hemos narrado anteriormente.

En conclusión formamos convicción de que la declaración de la víctima tal y como ha sido valorada y apreciada por este Tribunal, permite extraer razonada y razonablemente una convicción del culpabilidad en contra del aquí acusado y por tanto permite enervar la presunción de inocencia que le afecta y autoriza una declaración de condena.

TERCERO.- En orden a la calificación jurídica los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, previsto y penado en los artículos 181.1.2 y 182.1 del CP, al haberse estimado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales completas con la víctima aprovechándose de que la misma se hallaba privada de sentido y de que tenía anuladas sus facultades volitivas e intelectivas y su capacidad de autodeterminación y de prestar su consentimiento por padecer una intoxicación plena a consecuencia de las bebidas alcohólicas que había ingerido la noche de los hechos, circunstancia esta de la que el acusado no podía tener dudas ni invocar por tanto la existencia de error alguno en cuanto a la ausencia de consentimiento de la ofendida en el yacimiento, habida cuenta de la forma en que éste tuvo lugar y por las circunstancias posteriores al mismo.

Del expresado delito ha de ser considerado autor material el acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP .

CUARTO.- Si bien no aparece acreditado que el acusado en el momento de los hechos tuviera afectadas de manera importante sus facultades volitivas e intelectivas, no hay duda que había ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas y que dicha ingesta de alguna manera hubo de influir en la comisión de los hechos, motivo por el que la Sala y pese a que no ha sido invocado expresamente por la defensa aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de embriaguez del artículo 21.2 del CP

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer se fija en el mínimo previsto para los abusos con introducción que es el de 4 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto a la sustitución de la pena por la expulsión lo cierto es que en su escrito el Ministerio Fiscal ha solicitado dicha posibilidad pero en el acto del juicio no se ha incorporado al debate dicha pretensión interrogando al acusado sobre su situación actual de estancia ilegal ni se ha indagado sobre el arraigo de que dispone (si sabemos que tiene dos hijas al parecer nacidas en España). Es por ello por lo que estimamos que la eventual sustitución de la pena privativa impuesta por la expulsión conviene deferirse al trámite de ejecución de Sentencia a fin de examinar con detenimiento cual es la situación del acusado y el arraigo de que dispone, lo que actualmente es factible tras la reforma operada en el CP por LO 5/2010 (art. 89.5 )

SEXTO.- El acusado para compensar el daño moral que ha debido suponer para la víctima el ataque sufrido en su indemnidad sexual, a la que hemos visto gravemente alterada y conmovida al tener que revivir lo ocurrido precisamente por la afectación psíquica que le produjeron los abusos de que fue objeto, deberá de indemnizar a la perjudicada en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros.

SEPTIMO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Mario como autor responsable de un delito de abusos sexuales con introducción, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Marí Juana en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales causados, suma que desde la fecha de la presente resolución devengará los intereses procesales correspondientes, todo ello con expresa condena en costas.

Se difiere al trámite de ejecución de Sentencia la eventual sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la de expulsión del territorio nacional.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.