Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 329/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 329/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 13 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 177/2010

Fecha sentencia recurrida: 2/11/2010

SENTENCIA NÚM. 19/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 329/2010,

interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona en fecha 2 de noviembre de 2010 ,

en Procedimiento Abreviado núm. 177/2010. Han sido partes Jose Francisco , representado por la Procuradora susana

Manzanares Corominas, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, diecinueve de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Penal nº 13 de Manresa dictó Sentencia en Procedimiento Abreviado nº 177/2010 del siguiente tenor: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Jose Francisco , como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, de un delito de amenazas en ámbito familiar y de una falta de injurias, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes: a) Por el primer delito, NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; b) Por el delito de amenazas, OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas pro tiempo de UN AÑO Y DIEZ MESES y prohibición de arpoximarse a menos de mil metros de Coro , o de su domicilio o lugar de trabajo, de comunicarse con ella, por tiempo de DOS AÑOS. c) Por la falta, CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE en domicilio alejado y distinto del de la víctima".

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Jose Francisco , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida y se añade lo siguiente: " El acusado en fecha 9 de abril de 2010 había ingerido cantidades importantes de alcohol y tenía por ello mínimamente alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas".

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo error en la apreciación de la prueba por entender que la sentencia dictada parte de un presupuesto erróneo, ya que el acusado creía que la medida de alejamiento ya no estaba vigente por indicación de su letrado, y además la Sra. Coro reconoce que ella lo acogió en su casa de forma voluntaria, por lo que interesa la absolución por el delito de quebrantamiento de medida cautelar o en su caso la valoración de estas circunstancias para imponer la pena mínima. Como segundo motivo de impugnación alude a la indebida aplicación del artículo 171.4 del Código penal , al no haberse acreditado que ella se sintiera atemorizada por tales expresiones, que además tuvieron lugar delante de los Agentes policiales, sin que evidencien un contexto de dominación, por lo que en su caso integrarían una falta de amenazas. El tercer motivo de impugnación es por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal , ya que pese a no existir un informe pericial forense, si se ha practicado prueba suficiente de que el acusado es adicto a las drogas y ese día había ingerido cantidades importantes al menos de alcohol, como resulta del parte de urgencias de fecha 9 de abril de 2010 y de la documental médica aportada, así como de las testificales del Guardia Urbano. Por ello interesa la apreciación de la eximente incompleta o subsidiariamente de la atenuante analógica del citado artículo.

SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el recurrente no cuestiona ni la existencia ni la vigencia de dicha medida cautelar, sino que alega un supuesto desconocimiento por parte del acusado de dicha medida y además que ese acercamiento fue en todo caso consentido por la Sra. Coro . Respecto del error argumentado, además de tratarse de una argumentación de descargo huérfana de sustento probatorio alguno, dado que consta al folio 55 diligencia de notificación personal de dicha prohibición de aproximación y comunicación, cuya firma ha reconocido el acusado como propia, no puede prosperar el error argumentado, dado que es notorio que las medidas adoptadas por resolución judicial sólo pueden ser modificadas en su vigencia por una resolución judicial posterior, que en este caso no se había producido. Tampoco puede acogerse la tesis de la defensa ya que el eventual consentimiento a dicho acercamiento por parte de la Sra. Coro es irrelevante, siendo hoy ya pacífica la jurisprudencia en este sentido... Así la STS Sala 2ª, S 8-6-2009, nº 654/2009, rec. 11003/2008 , fj 3º establece: "... .frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados .El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.... ". En igual sentido se pronuncia también en STS Sala 2ª, S 30-3-2009, nº 349/2009, rec. 11289/2008 , fj 2º y STS Sala 2ª, S 19-1-2007, nº 10/2007, rec. 1358/2005 , fj2º , en coherencia con el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de fecha 25 de noviembre de 2008 al señalar que " el consentimiento de la mujer protegida por prohibición de acercamiento no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal " .

Es por tanto jurisprudencia consolidada y vinculante de nuestro más alto Tribunal considerar que el consentimiento de la persona protegida no excluye la tipicidad de ese acercamiento prohibido por resolución judicial.

TERCERO.- Respecto del delito de amenazas por el que ha sido condenado el acusado, el artículo 171.4 del Código Penal de 1995 confiere carácter delictivo a las amenazas leves con o sin armas cuando el sujeto pasivo es quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia así como a persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y a las amenazas leves con armas cuando el sujeto pasivo sea alguna otra de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal . El último párrafo del artículo 171.5 agrava la pena cuando las amenazas se hayan proferido en presencia de menores o en el domicilio familiar, entre otras circunstancias.

Establece nuestra jurisprudencia (entre otras STS 23.07.01 ) que la diferencia entre la falta y el delito de amenazas, descrito este último en el artículo169 CP 1995, radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo, criterio éste que tras la modificación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre habrá de precisarse, refiriéndose a la diferencia entre amenazas leves o graves, pues las primeras como se ha dicho tienen la consideración de delito en los casos indicados. Ello no obstante el criterio de distinción sigue siendo válido para distinguir entre amenazas delito y amenazas falta cuando no concurran armas y el sujeto pasivo sea cualquier otra persona no mencionada en el artículo171.4 así como cuando concurriendo armas, el sujeto pasivo tampoco pudiera incluirse ni en el párrafo citado ni en el 5º del mismo artículo.

La propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se añadieron tres apartados al artículo 171 , recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, concretamente uno específico recogido en el apartado 4 del art. 171 del C.P . que incremente la sanción penal elevando a la categoría de delito las amenazas leves se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Lo anterior permite afirmar que basta que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer, comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que aquel amenazara a la esposa o compañera. Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

Según la jurisprudencia, sólo se exigen los siguientes elementos para la aplicación del delito de amenazas: ( SSTS. de 2-2-1981 , 13-12-1982 , 12-2 y 30-4-1985 , 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ):

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que incluso no es necesario que constituya delito, e incluso que la amenaza fuere leve (artículo 171.4 del C. Penal ).

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Dicho esto, y entrando en el examen del invocado error del Juzgador en la apreciación de las pruebas, hemos de señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso, las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad quien, como antes se ha señalado, concreta los elementos probatorios que le han llevado a formar su convicción, en la declaración de la Sra. Coro y del Agente de la Guardia Urbana nº NUM000 , que de forma contundente refiere en el plenario que en su presencia el acusado se dirigió a la misma diciéndole "eres una perra y en tres días voy a ir a tu casa y a la de tu padre y te voy a rajar". Expresión éste que contiene el anuncio de un mal futuro, susceptible por si misma de ocasionar temor en su destinataria, con independencia de que en su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas. La Sra. Coro es la ex pareja sentimental del acusado, y atendido el contexto en que dicha expresión se produjo, está justificada la calificación como delito, sin perjuicio de que el juzgador haya apreciado por las circunstancias concurrentes dichas amenazas como leves y de ahí su encuadre en el artículo 171.4 frente a la calificación interesada de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal , criterio que comparte la Sala, sin advertir error alguno en la valoración probatoria efectuada en la instancia.

Ahora bien y en relación a la argumentada concurrencia de la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal por el consumo previo de alcohol y drogas argumentado, ciertamente entiende la Sala que en defecto de pericial forense no puede entenderse acreditada la alegada notable minoración de facultades intelectivas y volitivas por parte del acusado, y ello conduce a la desestimación de la pretendida eximente incompleta. Sin embargo la documental reseñada por el apelante permite entender acreditado que Jose Francisco es una persona con trastornos de dependencia a drogas y alcohol desde el año 2009, y que ese día, 9 de abril de 2010 , había ingerido alcohol en cantidades importantes, ya que así lo manifiesta la Sra. Coro , que en el plenario relató " que cuando ella llegó al bar él estaba de pie, bebiendo, cree que ya iba colocado porque había estado con su padre en la Mina, bebía cervezas, cubatas, de todo ..".; y el Guardia Urbano que depuso en el plenario relatando el estado de alteración del acusado y aludiendo a que " no estaba en sus cabales ". Ello permite entender acreditado que sus facultades intelectivas y/o volitivas estaban siquiera mínimamente alteradas como consecuencia de ese previo consumo de alcohol. Ello determina la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 en relación al 21.1 y 20.2 del Código Penal , que se aprecia únicamente en relación a las amenazas, y en consecuencia la rebaja de la pena impuesta por este delito al mínimo legalmente previsto de seis meses de prisión, manteniendo inalterables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Esta atenuante analógica no es sin embargo aplicable al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya que esa ingesta de alcohol fue en todo caso posterior a la decisión del acusado de quedar con la Sra. Gonzáles ese día, e irrelevante en relación a los mensajes de texto al móvil de ella enviados en fecha posterior.

A tenor de lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Francisco , y revocamos parcialmente el fallo de la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona , en el sentido de rebajar a seis meses de prisión la pena impuesta por el delito de amenazas, al concurrir la atenuante analógica de embriaguez en este delito, manteniendo inalterables sus restantes pronunciamientos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Francisco , y revocamos parcialmente el fallo de la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona , en el sentido de apreciar en el delito de amenazas la atenuante analógica de embriaguez, imponiéndole por este delito la pena de seis meses de prisión, manteniendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.