Sentencia Penal Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 5/2011 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00019/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA

Sección nº 001

Rollo : 0000005 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000129 /2009

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

Dª María Felisa Herrero Pinilla

SENTENCIA Nº 19 / 2011

PENAL

ROLLO DE SALA Nº 5/2011

Diligencias Previas Nº 129/2009

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 5 de Segovia

En la ciudad de Segovia a nueve de Junio de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, han visto en juicio oral y público la causa reseñada también en dicho margen, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Segovia, por un delito de estafa de los arts. 248,1 en relación con el art. 249 y 250.1 del Código Penal contra Erica , con DNI NUM000 , nacida Jerez de los Caballeros (Badajoz) el día 25 de Mayo de 1959, hija de José y de Josefa, con domicilio en Segovia c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales; causa en la que ha sido parte la citada acusada representada por la Procuradora doña Azucena Rodríguez Sanz y defendida por la Letrada doña Miriam Álvarez Gallardo, con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción con fecha 5 de Febrero de 2009, por inhibición del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Baracaldo, incoo diligencias previas 129/09 por una presunta estafa contra Erica .

Por auto de 16 de Julio de 2009 , se acordó continuar las actuaciones por los trámites establecidos del procedimiento abreviado por un presunto delito de estafa contra Erica , dándose traslado al Ministerio Fiscal para que formulara escrito de acusación, solicitase la apertura de juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales que modificó con carácter previo en el acto de juicio oral y, tras describir los hechos, los calificó de un delito de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , del que responden en concepto de autor la acusada Erica , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 15 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De responsabilidad civil, interesa el Ministerio Fiscal que la acusada indemnice a Gonzalo en la cantidad de 2.384,- euros, mas los intereses legales.

TERCERO.- El Juzgado de Instrucción, con fecha 14 de Agosto de 2009, acordó la apertura de juicio oral contra Erica por un delito de estafa, dando traslado a la defensa para que presentara escrito de defensa frente a la acusación del Ministerio Fiscal.

Por la representación procesal de la defensa mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución para su representada.

CUARTO.- El Juicio oral que se celebró el día 7 de Junio, tras el interrogatorio de la acusada y testifical, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando las actuaciones visto para sentencia.

Hechos

La imputada Erica , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales tras ser visitada el 26 de noviembre de 2008, en su establecimiento, sito en la segoviana calle de Cervantes, por el comercial Gonzalo , acordó con este, dada la dimensión de la maleta del muestrario, examinarlo en su domicilio.

Del género ofertado, le interesó mercancía por importe de 2384 euros, para cuyo abono entregó un talón bancario, que por carecer de fondos lo posdata a siete días, si bien por error extendido en talonario de cuenta corriente (nº NUM003 ) de la Entidad Caixa Catalunya, de la que era titular su marido, fallecido un año antes.

Tras percatarse del error y no poder operar ya con esa cuenta, vendedor e imputada conversaron varias veces para solucionar la cuestión, pero no llegaron a un acuerdo, e incluso mediaron palabras gruesas por parte de la imputada, lo que determinó a Gonzalo a presentar la denuncia que da lugar a estas diligencias.

Al día de la fecha, la imputada no ha abonado la mercancía ni el denunciante ha tratado de recuperarla de la tienda, pese a mediar algún ofrecimiento en este sentido.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, y 250.1.3º del Código Penal , conforme su redacción en el momento de los hechos; ni del artículo 248.1 y 249 conforme a la redacción actual.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala II, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248 del Código Penal .

El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa. Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Mas ha de ser un engaño con entidad, ha de ser una falta de verdad camuflada suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad. Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza.

El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña.

A través de la consiguiente relación causal, tal engaño, con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio una vez comparada la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por aquel error.

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

Presupuestos que no pueden ser subsumidos en el supuesto de autos, donde no existe artificio o engaño alguno que provoque por parte del denunciante vendedor la entrega de la mercancía, luego impagada.

Es cierto que se entrega un talón contra una cuenta corriente ya inactiva, pero al margen de su titularidad, se advierte antes de la entrega que la misma carece de saldo y por esa razón se entrega posdatado. La imputada cuenta con establecimiento abierto al público, la mercancía adquirida es para revenderla en el mismo, de forma que la elusión de su pago, ante una reclamación judicial, sería difícilmente soslayable y por ende cuestionable la existencia de ánimo de lucro; todo lo más, la búsqueda de un eventual retraso en el pago, que no es identificable al enriquecimiento que la figura de estafa tipifica.

En definitiva, estamos ante un mero incumplimiento civil, sin que haya mediado engaño para lograr la entrega de la mercancía que resultó impagada; se entregó un talón, advirtiendo de la inexistencia de fondos, en la confianza de contar con ellos una semana después; ello no integra el tipo de estafa, pues no media engaño determinante de la entrega. Es cierto que la posdatación no es excesiva para desnaturalizar el talón; pero en autos admite el denunciante que se lo dio a "una semana vista", precisamente por la inexistencia de fondos en el momento de entrega.

Es cierto que el hecho de que se extendiera utilizando un talonario de una cuenta inoperativa, resulta un indicio relevante de dolo antecedente; pero la Sala, dadas las circunstancias concurrentes, al ser una cuenta titularidad del marido fallecido en meses precedentes, entiende que efectivamente se ha producido error, derivado de la ubicación conjunta de todos los talonarios de la unidad familiar; en definitiva, la Sala no está convencida de que la intención de incumplimiento fuera anterior; por lo que resultaría de aplicación en todo caso el principio de in dubio pro reo sobre este extremo, lo que conduce a pronunciar una sentencia absolutoria, pues en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato --dolo subsequens-- se estaría extramuros del delito de estafa porque este exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo ( SSTS de de 22 de Diciembre de 2004 , 8 de Mayo de 1996 y 16 de Julio de 1996 , entre otras muchas)

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales originadas, en virtud de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española confiere.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a la inculpada Erica , del delito de estafa de que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución cesen las medias cautelares de naturaleza real y personal adoptadas contra el imputado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.