Sentencia Penal Nº 19/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Apelación penal núm. 26/2011

S E N T E N C I A N Ú M. 1 9

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a treinta de noviembre de dos mil once. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada -Rollo núm. 5/2010-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baza -Causa núm. 1/2010-, por delitos de homicidio y omisión del deber de socorro, contra Lucio , nacido en Galati (Rumanía) el día 8 de abril de 1.988, hijo de Ilie y Mariuca, con documento de identidad núm. NUM000 , sin antecedentes penales constatados, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional desde el día 27 de marzo de 2.008, en la que continúa, representado en la instancia y en esta apelación por la Procuradora Dª. Esther Ortega Naranjo y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales, y contra Severiano , nacido en Galati (Rumanía) el día 12 de septiembre de 1.984, hijo de Dumitru y Julia, con pasaporte núm. NUM001 , en situación de libertad provisional bajo fianza, habiendo estado privado de libertad cautelarmente entre los días 26 de marzo y 7 de abril de 2.008, sin antecedentes penales constatados, de solvencia no acreditada, representado en ambas instancias por la Procuradora Dª. Esther Ortega Naranjo, bajo la defensa de la Letrada Dª. Angela Esther Torres Bolívar. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el ILMO. SR. MAGISTRADO D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Baza, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. José Juan Sáenz Soubrier, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto en el artículo 138 del Código Penal , y otro delito de omisión del deber de socorro previsto en el artículo 195.1 del mismo Código , de los que estimó como autores, respectivamente, a los acusados Lucio y Severiano , en quienes no apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para los que solicitó las siguientes penas: para el primero, doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, y para el segundo multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de dieciocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y abono de costas. En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó para el primer acusado abonara a los herederos del fallecido Celso una indemnización de 87.990'30 euros, con los intereses legales.

En igual trámite, las Defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, aunque la del primer acusado solicitó subsidiariamente se apreciara un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal del que sería autor su patrocinado, en quien concurriría la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez de los artículos 21,1 y 20.2° del Código Penal , solicitando para tal caso la imposición de una pena de dos años de prisión.

El acusado Severiano , al hacer uso de su derecho a dirigir la última palabra al Tribunal, manifestó no haber presenciado el estado que presentaba Celso tras el enfrentamiento que sostuvo con Lucio .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de los acusados de los delitos imputados.

Tercero.- Con fecha 16 de mayo de 2011, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" -La noche del 26 de marzo de 2.008 los acusados Lucio y Severiano , de 19 y 23 años, respectivamente, sin antecedentes penales constatados, yendo en compañía de Celso , de 33 años de edad, tras pasar por el bar 'Jabalcón', de la localidad de Zújar, del que fueron expulsados por el dueño, se dirigieron hacia el domicilio de Celso , sito en la CALLE000 de la misma localidad, entablando Celso durante el trayecto una discusión con Lucio que se mantuvo hasta que llegaron al portal del edificio.

-Allí la discusión subió de intensidad y se produjo un forcejeo entre ambos, durante el cual Lucio le propinó un fuerte puñetazo en la cara a Celso y cayeron los dos al suelo; pero Lucio se incorporó y comenzó a darle fuertes patadas y puñetazos a Celso en diversas partes del cuerpo, tras lo cual se marchó del lugar, dejando a Celso herido en el suelo.

-Como consecuencia de los golpes recibidos, Celso sufrió un politraumatismo cráneo-torácico-abdominal (que le produjo, entre otras lesiones, amplio hematoma en la región parieto-temporo-occipital derecha, fractura con hundimiento de los huesos propios nasales, fracturas costales y doble desgarro hepático), a resultas del cual falleció en aquel mismo lugar momentos después, sobre las 23:30 horas, siendo la causa inmediata de la muerte asfixia por broncoaspiración sanguínea.

- Severiano tuvo ocasión de comprobar cómo Celso yacía herido en el suelo tras ser violentamente agredido por Lucio , y se fue de allí sin prestarle atención alguna ni demandar auxilio en su favor, pese a haber podido hacerlo sin riesgo propio ni de tercero. En ese momento ninguna otra persona asistía a Celso , y su estado evidenciaba una situación de grave peligro para su integridad.

-Se ha determinado analíticamente que Celso presentaba en el momento de los hechos una intoxicación etílica de 3'27 gramos de alcohol por litro de sangre".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que de conformidad con el veredicto del Jurado, CONDENO al acusado Lucio , como autor de un delito de HOMICIDIO,ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a los herederos perjudicados por la muerte de Celso en la suma de ochenta y siete mil novecientos noventa euros con treinta céntimos (87.99030 euros). con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Lev de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea, y al pago de las costas causadas por el enjuiciamiento del hecho por el que se le condena; y también CONDENO al acusado Severiano , como autor de un delito de OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, cuyo impago generaría una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare de abonar, y al pago de las costas causadas por el enjuiciamiento del hecho por el que se le condena.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Lucio y Severiano , que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de dos mil once se señaló para la vista de la apelación el día 24 de noviembre de dos mil once y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas. Tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación planteado.

Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se alzan cada uno de los condenados en la instancia, formulando ambos sus respectivos recursos de apelación con base en los mismos motivos de impugnación: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta ( apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del articulo 138 del Código Penal (CP ) -homicidio doloso- e indebida inaplicación del artículo 142.1 CP -homicidio imprudente- ( articulo 846 bis c), apartado b) LECrim ; y en la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del CP ( apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ).

SEGUNDO.- Motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

Tal como se plantea en ambos recursos el motivo impugnativo que vamos a analizar, resulta obligado recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de tal premisa, conviene examinar por separado las alegaciones que, en defensa del motivo de que se trata, aduce cada uno de los recurrentes.

2. Alegaciones de Severiano respecto de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

A) Insiste la representación procesal del recurrente en que, en el veredicto y en la sentencia, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al concretar la prueba de cargo en la declaración del propio acusado, Severiano , prestada ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baza el día 28 de marzo de 2.008, a la que se le da mayor credibilidad que a la prestada en el acto del plenario, y en la declaración del testigo, D. Alexander , cuando dichas declaraciones no constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a su patrocinado.

B) Es obvia la complejidad del marco que diseña la Ley del Jurado en orden a la regulación de la prueba en la fase de Juicio oral, ya que el mismo no puede considerarse completamente definido y completado. Efectivamente, no puede ponerse en tela de juicio, como desvela la mera lectura del artículo 42 LOTJ , la aplicabilidad a la fase de Juicio oral de los preceptos contenidos en los artículos 680 y siguientes LECrim . en todo lo que no esté expresamente regulado en aquélla. En consecuencia, hay que afirmar en principio la vigencia, en la cuestión que se trata de resolver, de los mandatos establecidos en los artículos 714 , 726 y 730 LECrim ., aunque algunos de ellos resulten sin duda afectados, al menos en parte, por el artículo 46 de la Ley del Jurado . De lo contrario, el régimen establecido en materia de prueba quedaría incompleto, precisamente por la insuficiente regulación que lleva a cabo la LOTJ. Así, pues, el régimen probatorio viene constituido por el fundamental artículo 46 LOTJ , regulador de las denominadas 'especialidades probatorias' ,que han de aplicarse al procedimiento especial del Tribunal del Jurado, junto al no menos importante artículo 34 de la misma Ley , decisivo para una correcta hermenéutica de los preceptos citados, aunque la labor interpretativa va a resultar verdaderamente compleja por la coexistencia de las nuevas normas plasmadas en la Ley del Jurado con las tradicionales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a veces resultan ciertamente incompatibles.

En este orden de ideas, establece el párrafo tercero del artículo 34 LOTJ que las partes pueden solicitar al Juez de Instrucción, en cualquier momento, aquellos testimonios que les interesen, para su ulterior utilización en el Juicio oral. Por ello, siendo la finalidad de la solicitud de testimonio la de producir efectos probatorios plenos, a excepción de las prohibiciones previstas en la propia Ley, surge ahora otra cuestión no menos importante, relativa a la concreción de las diligencias susceptibles de ser testimoniadas.

Las actuaciones respecto de las que las partes tienen derecho a solicitar testimonio son, necesariamente, aquellas que el Instructor no remite de oficio y, las que, debiendo haber sido remitidas por el Juez, éste no las ha incluido indebidamente en el conjunto integrado por los testimonios señalados en el artículo 34.1.b), esto es, entre otras, las llamadas actuaciones repetibles, las sobrevenidas irrepetibles y las actas que contienen declaraciones de los imputados, testigos y peritos, si éstos comparecen en el Juicio, aunque, en tales casos, parece que dlchos testimonios no tienen más utilidad que la que les reconoce el inciso primero del apartado quinto del artículo 46.

Por consiguiente, es posible afirmar que todo aquello que llega a conocimiento de los miembros del Tribunal del Jurado les va a permitir formar su convicción. Naturalmente, la LOTJ no da respuesta a todas las situaciones que pueden surgir, presentando indiscutibles lagunas que es preciso integrar, sin apartarse de la regulación que, de las declaraciones sumariales y su valor probatorio o, en un sentido más amplio, de su utilización en el Juicio oral, aparece plasmada en los artículos 34.1.b ), 34.3 y 46.5 LOTJ .

Ha de destacarse, respecto del valor probatorio de las declaraciones sumariales -bien en los supuestos de contradicciones, bien en el resto de supuestos que se presenten, con excepción, claro es, de los casos de prueba anticipada-, que la primera distinción que se infiere del examen del artículo 46.5 LOTJ es que, desde un punto de vista subjetivo, permite, a diferencia de lo que ordena el artículo 715 LECrim , que no sólo los testigos, sino también los acusados y los peritos sean interrogados en relación con las contradicciones en que han incurrido en sus declaraciones previas y en el Juicio oral. Es palmario que, no obstante la construcción que en este punto ha elaborado la Jurisprudencia, la LECrim no preveía interrogatorio de este género a los imputados, al atribuir un valor preferente al Juicio oral. Sin embargo, el mencionado artículo 46 acoge en esta materia la tendencia jurisprudencial, dando preferencia a las prescripciones de la Ley Rituaria Penal , al autorizar la introducción de las declaraciones sumariales en la fase de Juicio oral. Obviamente, el tan aludido artículo 46 sigue la tradición iniciada por el artículo 715 LECrim , al limitar las declaraciones que pueden utilizarse para contrastar las posibles contradicciones habidas en el Juicio oral con las vertidas en la fase instructora, excluyendo tácitamente las policiales y las efectuadas ante el Ministerio Fiscal.

El inciso primero del apartado 5 del artículo 46 LOTJ señala que ' el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el Juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio de quien interroga debe presentar en el acto'.

El precepto transcrito ha de ponerse en relación con el apartado 1 del mismo artículo 46, que permite a los miembros del Jurado interrogar a acusados, testigos y peritos -unificando así erróneamente supuestos difícilmente homogeneizables-, sobre cualquier materia sin limitación alguna, salvo la objetiva de su declaración de pertinencia por el Magistrado-Presidente.

Ahora bien, la exégesis del propio precepto evidencia la indefensión que puede producir a cualesquiera de las partes el hecho de nuevas y sorprendentes declaraciones de los acusados, testigos y peritos, desdiciéndose del contenido de las declaraciones practicadas en las diligencias sumariales, razón ésta por lo que, como remedio a esta anómala situación, permite la Ley que, aunque las declaraciones vertidas en la fase de instrucción deben efectuarse nuevamente ante el Tribunal del Jurado -proscribiéndose la lectura de aquéllas para que el Jurado no las entienda como válidas-, se una al acta el testimonio que quien interroga sobre las mismas debe presentar en el acto, tal y como llevó a efecto el Ministerio Fiscal en el caso objeto de enjuiciamiento.

Resulta evidente, además, que la norma que ahora es objeto de estudio establece, como ámbito objetivo de comparación, las declaraciones vertidas en la fase de instrucción y en la de Juicio oral, autorizando únicamente como término de contraste aquellas declaraciones que se hayan vertido en presencia del Juez Instructor, con garantía absoluta del derecho de defensa.

Una vez examinado y delimitado el sistema introducido por la Ley Orgánica 5/1995 en materia de prueba, en relación con lo dispuesto en el inciso primero del apartado 5 de su artículo 46 , se hace preciso analizar el contenido del inciso segundo del mismo precepto, que establece con carácter general una norma de incuestionable importancia al ordenar que ' las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'. Se niega así, en principio, todo valor probatorio, en orden a fundamentar una sentencia condenatoria, a las declaraciones vertidas en la fase instructora. Pero no expresa ni aclara el precepto el valor que debe otorgarse a tales declaraciones que, como ya se ha indicado, van a incorporarse al Juicio oral, y no sólo en los referidos casos de contradicciones, sino igualmente en los de testificales que han devenido irrepetibles de forma sobrevenida mediante su lectura al amparo del artículo 730 LECrim , y las periciales en cualquier situación. Todo va a depender, desde luego, de los distintos supuestos que pueden plantearse.

Podría parecer, en lo que aquí interesa, que las declaraciones vertidas en la fase de instrucción deben carecer de valor probatorio para ser utilizadas en la formación de la convicción acerca de la culpabilidad del acusado, idea que viene avalada por el respeto absoluto al derecho al silencio de que goza el imputado y por la consideración de que la intervención del acusado en el proceso tiene la finalidad básica de obtener su libertad, no de contribuir a su condena. Conviene aclarar, no obstante, que el fundamento humanista de las precedentes consideraciones, basadas principalmente en la continua evolución del proceso penal inquisitivo hacia el acusatorio actual, no ha de abocarnos a contradicciones que desvirtúen el proceso penal mismo y el sistema de aplicación del 'ius puniendi'. Si se introduce en la instrucción sumarial cualquier posibilidad contradictoria -de otro modo se causaría indefensión respecto de los llamados actos irrepetibles e, incluso, de la misma preparación de la defensa-, no existe fundamento alguno para negar valor probatorio a los actos en aquélla practicados.

El ejercicio de la contradicción sólo es pleno, desde luego, en el Juicio oral, ya que con anterioridad no existe una pretensión penal concreta, ni se ha ejercitado acusación alguna. Pero ello no puede llevar a la negación absoluta de todo valor probatorio a las declaraciones del imputado ante el Juez de Instrucción en presencia de su Abogado, dado su indudable significado para la consecución de la verdad material. De ahí que sea ya hora de afirmar rotundamente que el iter formativo de la convicción del Jurado, la coherencia del relato que el Tribunal popular ha extraído de las pruebas practicadas y la inexistencia de cualquier otra explicación compatible con aquéllas, hacen que quede desvirtuada suficientemente la presunción de inocencia por el material probatorio, de cargo o indiciario, al no haber efectuado el inicialmente favorecido por aquella presunción actividad alguna de descargo, sin la cual y sin perjuicio del mayor respeto a su derecho constitucional a guardar silencio y a no confesarse culpable, no puede decirse que las conclusiones reflejadas en los hechos probados sean gratuitas o carentes de base, pues tienen su sustento lógico en medios o elementos probatorios lícitos, practicados con todas las garantías, percibidos de forma directa y con inmediación por el Jurado, y con sujeción al principio de contradicción.

En definitiva, hemos de reiterar que la finalidad de los testimonios de declaraciones precedentes, aportados por la partes en virtud de lo dispuesto por el artículo 46.5 LOTJ , no es la de acreditar la veracidad de lo anteriormente declarado, sino la de permitir al Jurado que valore la existencia de contradicción como posible factor de credibilidad de lo declarado en el Juicio oral.

C) Pues bien, el Jurado declaró probado los puntos 3) y 4) del apartado I de los hechos alegados por las partes: 'el acusado Severiano , tuvo ocasión de comprobar cómo Celso yacía herido en el suelo tras ser violentamente agredido por Lucio , y se fue de allí sin prestarle atención alguna ni demandar auxilio en su favor, habiendo podido hacerlo sin riesgo propio ni de tercero', así como que ' en ese momento ninguna otra persona asistía a Celso , y su estado evidenciaba una situación de grave peligro para su integridad '. Para llegar a tal conclusión el Jurado tomó en consideración la propia declaración del acusado, prestada ante el Juzgado instructor el 28 de marzo de 2008, dos días después de acaecer los hechos: '...que al ver tanta sangre le entró el pánico. Que no había visto anteriormente en su vida una persona tan gravemente herida'.

Una vez visionado con detalle y atención los videos grabados durante el Juicio oral, ha de concluirse que, tras la prueba practicada en el Plenario, el Jurado concedió credibilidad a la declaración, en la fase instructora, de Severiano , negándosela a la que efectuó en el Juicio oral, totalmente contradictoria con aquélla. De ahí que la apreciación fáctica obtenida por el Jurado aparezca basada en prueba de cargo lícita y suficiente, y no puede modificarse por la Sala que obviamente no sabe con certeza en qué forma se produjeron los hechos; pero la duda que pueda subsistir no puede en este momento procesal desencadenar el juego del principio ' in dubio pro reo', pues una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia, sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable, lo que entendemos no se produce en este caso.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

2. Alegaciones de Lucio respecto de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Afirma la dirección letrada de Lucio que no han quedado suficientemente acreditadas las causas que efectivamente causaron la muerte de la víctima, sin que exista prueba de cargo apta para formar convicción sobre la culpabilidad del acusado.

Como viene insistiendo esta Sala -sentencias de 10 de diciembre de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 3 de diciembre de 2004 , 21 de marzo de 2007 , 11 de febrero y 28 de octubre de 2010 y 21 de septiembre y 4 de noviembre de 2011 , por citar solo algunas-, no se vulnera la presunción de inocencia porque las pruebas practicadas permitiesen, a través de una valoración 'posible' de las mismas, optar por la tesis de la defensa, puesto que el derecho a la presunción de inocencia no es el correlato del principio 'in dubio pro reo'. La presunción de inocencia no se vulnera porque el Jurado opte, de entre dos valoraciones posibles, por la que conduce a la culpabilidad y no a la inocencia, sino porque la condena no encuentre apoyo en una auténtica prueba de cargo, existente, lícita y suficiente desde los parámetros de normalidad en la apreciación de su carga incriminatoria. En correspondencia con lo dicho, el análisis en el recurso de apelación contra las sentencias de Tribunales de Jurado de si la sentencia vulnera o no dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede servir de excusa para una nueva valoración de la prueba, que es lo que está pretendiendo el recurrente.

Así, el ahora recurrente aspira a sustituir, sin haber aportado elemento probatorio alguno en tal sentido, las conclusiones que los Sres. Médicos Forenses plasmaron en su informe - ' las lesiones que presentaba en la cabeza fueron las que le provocaron la muerte, permitiendo previamente un cierto tiempo de coma y/o agonía'- por la tesis de que las lesiones en la cabeza no eran de tan importante entidad e intensidad para producir tan fatal desenlace.

El motivo de impugnación examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Motivos de apelación dirigidos a combatir la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Consideran las direcciones técnicas de los recurrentes que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, invocando la de Severiano la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 195.1 del Código Penal (CP ), y la de Lucio la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del articulo 138 CP -homicidio doloso- e indebida inaplicación del artículo 142.1 CP -homicidio imprudente-, así como de la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez del articulo 21.1, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Ello nos obliga una vez más a recordar que en el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

1. Sobre la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 195.1 del Código Penal (CP ) respecto de Severiano .

Muestra la representación procesal de Severiano su desacuerdo con que la sentencia de instancia haya enmarcado la conducta de su patrocinado en el tipo del delito de omisión del deber de socorro por el que ha sido condenado.

A juicio de esta Sala no puede ponerse en tela de juicio la concurrencia de los elementos que integran el tipo del artículo 195.1 CP : ' 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros... 2... el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno'.

Hemos de partir de la premisa de que estamos ante un delito puro de omisión, lo que significa que el autor cumple el tipo cuando infringe el mandato de acción, es decir, cuando el obligado por el deber no actúa conforme al mismo. No hay, por consiguiente, imputación del resultado, por cuanto el tipo castiga la infracción del deber con absoluta independencia de que se produzca o no el resultado.

Así pues, la conducta típica se concreta en no socorrer a una persona. Naturalmente, para que aparezca esta conducta es necesario que el sujeto activo hubiera podido realizar una acción de salvamento. La necesidad de la acción debe ser examinada ex antey 'ponderarse, en la situación de un observador imparcial, si el autor tenía alguna posibilidad de evitar el daño en el momento en que resultase posible un primer auxilio'.

Por otra parte, el sujeto pasivo de este delito ha de ser una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, debiendo entenderse por desamparo aquella situación en la que la persona se encuentra necesitada de ayuda. Precisamente por ello, si cuando la persona tiene en sus cercanías otras personas que puedan socorrerla, desaparece la situación de desamparo y, consiguientemente, el tercero que no presta auxilio no infringe el deber de solidaridad.

Claro es que el sujeto pasivo ha de encontrarse en peligro manifiesto y grave, entendiendo por manifiesto un peligro patente, esto es, un peligro que considerado objetivamente es fácil de reconocer, y por grave aquellos peligros que son de intensidad suficiente para lesionar la vida o la integridad de una persona.

Al ser un delito doloso, será necesario que el autor tenga conocimiento de la situación generadora del deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de realización de la acción, aunque, eso sí, el artículo 195.1 impone el deber de socorrer únicamente cuando el sujeto activo pueda cumplirlo ' sin riesgo propio ni de terceros'.

Por último, no es dado obviar que el delito se consuma cuando el sujeto activo dejó de cumplir con el mandato de acción, esto es, cuando no socorrió.

Pues bien, el factumde la sentencia apelada recoge expresamente que ' tras comprobar cómo Celso yacía herido en el suelo luego de ser violentamente agredido por Lucio , se fue de allí sin prestarle atención alguna ni demandar auxilio en su favor, pese a haber podido hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, así como que en aquel momento ninguna otra persona asistía al herido, y su estado evidenciaba una situación de grave peligro para su integridad '.

Basta la lectura y audición de las declaraciones de Lucio , según las cuales era audible la respiración de Celso , a quien se le escuchaba 'un ronquido', para ratificar que, cuando Severiano se marchó del lugar, Celso estaba vivo.

Corolario de cuanto antecede es que todos los requisitos exigidos por el tipo penal analizado concurren en la conducta del acusado referido.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

2. Sobre la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del articulo 138 CP e indebida inaplicación del artículo 142.1 CP , respecto de Lucio .

La defensa de Lucio discute la condena por un delito de homicidio, al entender que la correcta calificación de los hechos habría sido la de homicidio imprudente.

Hemos de determinar, pues, si en el mencionado acusado concurrió el ' animus necandi', teniendo en cuenta que, como ya hemos adelantado, los hechos declarados probados no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación, por lo que no es viable, en el motivo invocado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, sino que la Sala ha de enjuiciar únicamente la valoración jurídica de los hechos declarados probados, aunque al tratarse de un hecho subjetivo, no susceptible de corroboración objetiva, el tribunal de alzada no estaría vinculado por la apreciación del Jurado, al ser la consecuencia de una inferencia cuyo control le está asignado sin las limitaciones propias de la sujeción al relato de hechos probados, si bien tal corroboración sólo podría verificarse al amparo del apartado e) del artículo 846 bis.c) LECrim .

Parece necesario recordar que, bajo la expresión ' ánimus necandí'o 'á nimus laedendi' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. En el primero la acción se ejecuta con la intención de causar la muerte o de lesionar, mientras que en el segundo tal intención no concurre, aunque el autor conoce los elementos del tipo objetivo y, en consecuencia, es sabedor del peligro concreto que, al bien jurídico protegido, origina con su conducta y, pese a ello, continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En ambos supuestos, para determinar la concurrencia del ' ánimus', teniendo en cuenta que, como ya hemos dicho, la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo que el autor haya confesado o reconocido el hecho, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es ineludible acudir a un juicio de inferencia para afirmar su concurrencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados, de modo que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos contrastados.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los hechos objetivos son los siguientes: Cuando se dirigían hacia el domicilio de Celso , éste entabló durante el trayecto una discusión con Lucio que se mantuvo hasta que llegaron al portal del edificio, en donde la discusión subió de intensidad y se produjo un forcejeo entre ambos, durante el cual Lucio propinó a Celso un fuerte puñetazo en la cara y cayeron los dos al suelo, pero Lucio se incorporó y comenzó a darle fuertes patadas y puñetazos a Celso en diversas partes del cuerpo, tras lo cual se marchó del lugar, dejando a Celso herido en el suelo. La violencia con la que actuó el acusado, la dirección de los golpes y patadas que propinó hacia zonas vitales, de la víctima, obligan a reconocer que la acción de Lucio estuvo animada, cuando menos, por el denominado dolo eventual,Como consecuencia de los golpes recibidos, Celso sufrió un politraumatismo cráneo-torácico- abdominal (que le produjo, entre otras lesiones, amplio hematoma en la región parieto-temporo-occipital derecha, fractura con hundimiento de los huesos propios nasales, fracturas costales y doble desgarro hepático), a resultas del cual falleció en aquel mismo lugar momentos después, sobre las 23:30 horas, siendo la causa inmediata de la muerte asfixia por broncoaspiración sanguínea.

Es obvio que esta Sala, que no vio los hechos, ni asistió al Juicio oral en que se practicaron las pruebas, no tiene más certeza sobre lo ocurrido que la que le presta el veredicto del Jurado y la sentencia apelada. Pero aún sobre la base de aquellas premisas fácticas intangibles, la conclusión del Jurado de que la agresión se produjo con intención de causar la muerte, y por tanto la calificación de la conducta como delito de homicidio, resulta a esta Sala absolutamente conforme con los cánones o estándares de razonamiento que legal, doctrinal y jurisprudencialmente definen el alcance del animus necandio del dolo de matar.

Cuando por el Jurado, y luego por el Magistrado Presidente, se llega a la conclusión de que la acción ejecutada por Lucio y la desgraciada muerte de Celso supone o equivale a un delito de homicidio, al haber actuado aquél con intención de causar un mal tan grave como el que se produjo finalmente, está atendiendo a la realidad de lo acontecido, valorando todas y cada una de las circunstancias que concurren en los hechos que se enjuician. Es evidente que el acusado quiso el resultado de muerte, por lo que su conducta solo puede ser calificada como un delito de homicidio doloso.

En un ejercicio de aproximación a la justicia material, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, fijar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

El animus necandi, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados a través de los medios de prueba, que hagan descubrir ese elemento subjetivo. Tales criterios de inferencia han sido concretados por el Tribunal Supremo del siguiente modo: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones de los propios acusados, palabras precedentes y coetáneas a la acción y actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre los autores y la víctima: y f) la conducta posterior de los autores hacia la víctima, ya prestándole auxilio o desatendiéndola a pesar de comprender la gravedad y trascendencia que su acto ha determinado. Obvio es que tales criterios de inferencia no son únicos y, por ende, no constituyen numerus clausus, ya que ninguno de ellos presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, reveladora de la oculta intención.

Tomando en consideración exclusivamente los hechos declarados probados, tal y como fueron aceptados por los Jueces legos -prescindiendo, eso sí, de todas las valoraciones que efectuaron más allá de aquella declaración y de la de culpabilidad del acusado-, ha de aceptarse inmediatamente que el agente quiso directamente un resultado de muerte y actuó finalísticamente para lograrlo. Es manifiesto, en la ideación y preparación de la actuación comisiva del acusado, el propósito de matar - animus necandi-, para cuya ejecución aquel autor material planea y acepta la comisión del delito de homicidio, mediante el acometimiento a Celso , causándole graves lesiones que los informes forenses definieron como mortales. Si ya aparece meridianamente clara la declaración de culpabilidad del mismo acusado, consta en la causa un dato decisivo: el informe emitido por los Sres. Médicos Forenses, del que se infiere la intención del acusado de matar a Celso . Por tanto, poner en cuestión el ánimo del condenado en la instancia al perpetrar los hechos enjuiciados resulta absurdo e inútil.

El animus necandino ofrece dudas en función de las pruebas practicadas y la mera invocación de haber sido no intencional no ha sido creída por el Jurado ni cuenta con apoyo probatorio alguno, por lo que la apreciación del Jurado de tratarse de una agresión intencional no carece en absoluto de base razonable, lo que implica que la acción ejecutada encaja perfectamente en el tipo penal del artículo 138 CP .

En consecuencia, el motivo de impugnación esgrimido ha de ser desestimado.

3. Sobre la infracción de precepto legal por la indebida inaplicaciónde la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez del articulo 21.1, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Es suficientemente conocida la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo. Pues bien, a juicio del Jurado, no existe elemento probatorio alguno que permita afirmar que Lucio , durante la perpetración de los hechos enjuiciados, se hallara bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que no concurre la atenuante simple ni, mucho menos, la muy cualificada. Las afirmaciones de Lucio en tal sentido no fueron creídas por el Jurado, que, por el contrario, concedió absoluta credibilidad a la declaración del agente de la Guardia Civil, con tarjeta profesional núm. NUM002 , que afirmó que Lucio huyó a través de unos tejados hasta ganar la calle cuando fueron a detenerlo, actuación que resulta totalmente incompatible con el estado de embriaguez que se aduce por el reurrente.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Pese a la inconsistencia de los recursos planteados, no se aprecian méritos para una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los condenados en la instancia Lucio y Severiano , contra la sentencia dictada, en fecha 16 de mayo de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Granada , y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.