Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 5/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00019/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo 5/12

P.ABREVIADO nº 9/06

Jdo. 1ª Inst. e Instr. Nº 1 DE VALDEPEÑAS

ACUSADO: Romulo Y Isidoro

PROCURADOR: RAFAEL ALBA LOPEZ

LETRADO: FRANCISCO PEREZ

ACUSACION PARTICULAR: PROCAIN S.L.

PROCURADOR: EVA SANTOS ALVAREZ

LETRADO: FRANCISCO JAVIER CARBONEL RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 19/12

ILTMOS. SEÑORES:

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Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D.LUIS CASERO LINARES

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

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En Ciudad Real, a 17 de septiembre del año dos mil doce.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 9/06 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 DE Valdepeñas y seguida por el delito de Apropiacion indebida contra Romulo , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Valdepeñas el NUM001 -69, hijo de Tomas y de Consolacion, y contra Isidoro , de nacionalidad española, con DNI NUM002 , nacido en Valdepeñas el NUM003 -68, hijo de Jose y Elisa, ambos en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusacion particular PROCAIN, S.L., representado por la Procuradora Dª.EVAMARIA SANTOS ALVAREZ y defendido por el letrado D. FRANSCISCO JAVIER CARBONELL RODRIGUEZ y los mencionados acusados, representado por el Procurador D. RAFAEL ALBA LOPEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO PEREZ en este orden.

Ha sido ponente la Iltma. Señora Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 27 y 28 de junio de 2.012, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 9/06 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Valdepeñas practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito relativo al mercado y a los consumidores, previsto y penado en el art. 278, ap.1 del Código Penal y acusando como criminalmente responsable del mismo a Romulo y Isidoro no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 3 años de prision con accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 18 meses a razon de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad subsidiaria conforme al ar. 53 del Código Penal.

TERCERO.- La defensa de la acusacion particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiacion indebida, previsto y penado en el art. 252 en relacion con el 250.7º del Código Penal , y un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto y penado en el art. 278 ap.1º del Código Penal , o alternativamente previsto y penado en el art. 279 segundo parrafo del Código Penal , acusando como criminalmente responsable del mismo a Romulo y Isidoro , solicitó que se le impusiese a cada acusado la pena de: por el primer delito, 3 años de prision con accesoria de inhabilitacion especial y multa de 9 meses a razon de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal conforme al art. 53 del Código Penal y por el segundo delito la pena de 4 años de prision con accesoria de inhabilitacion especial y multa de 18 meses a razon de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del Código Penal y alternativamente en relacion con este segundo delito, una comision en concepto de autores del ar.t 279 segundo parrafo del Código Penal, a la pena de prision de dos años con accesoria de inhabilitacion especial y multa de 9 meses a razon de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal conforme al art. 53 del Código Penal , asi como al pago de las costas procesales por mitad incluidas las de la acusacion particular.

CUARTO.- La defensa de los acusados en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de sus defendidos, al no existir infraccion penal.

Hechos

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Don Demetrio , constituyó la empresa Procainman SL el 31 de julio de 1992, dedicada a la comercialización y distribución de componentes eléctricos y electrónicos. En la mencionada empresa prestaban sus servicios el acusado Romulo mayor de edad y sin antecedentes penales y el coacusado Isidoro mayor de edad y sin antecedentes penales, el primero desde julio de 1989 y el segundo desde febrero de 1998.

A mediados del año 2004, se le diagnosticó una grave enfermedad al Sr. Demetrio , Administrador único de Procaiman S. L., lo que le obligo a apartarse de la gestión y dirección de la empresa hasta su fallecimiento en diciembre de 2004. Consecuencia de ello, los acusados asumieron de facto la dirección del negocio hasta que finalmente causaron baja voluntaria en la empresa en Enero de 2005, una vez fallecido su representante legal.

Romulo , en las fechas que aún trabajaba para la empresa Procainman S. L recibió de la empresa DNA Energía S. A, que posteriormente se sustituyó por RTR Energía S.L un ordenador portátil marca Ares y una cámara fotográfica digital. Elementos que si bien los recibió a titulo personal hacía uso de ellos como instrumento de trabajo y al servicio de la empresa Procainman S. L. como agente comercial de esta última.

Los dos acusados se concertaron entre sí para aprovechar sus conocimientos profesionales, para fundar una empresa independiente y con el mismo objeto social tenia la empresa para la que habían estado trabajando durante los últimos años. Los mencionados acusados no tenían con la empresa Procainman Sl L un pacto de exclusividad por un periodo de tiempo, así como prohibición de trabajar en un determinado ámbito geográfico el mismo tipo de objeto social.

No ha quedado acreditado que para la Captación de clientela hicieron uso de la información reservada que portaban en el ordenador Ares y que se llevó el acusado Romulo al causar baja en la empresa Procoinman S L. y que hubiesen sido los acusados quienes captaran a los clientes de la empresa Procoinman, o que las empresas, instaladores o ingenieros contactaran con ellos para que les siguieran gestionando su actividad.

En el ordenador Ares se halló en concreto nueve ficheros de texto en formato Microsoft Word que tenían la antefirma de Romulo y figura en el encabezamiento la empresa Procain Man S. L.

Presupuestos en formato Microsoft Word en cuyo caso figura en su encabezamiento la empresa Procainmsn S. L.

Tras la recuperación de determinados archivos que previamente habían sido borrados y que alcanzan a 103, reflejan 45 ficheros de texto, 54 hojas de cálculo relativas a ofertar y presupuestos de instalaciones eléctricas y 4 archivos de base de datos con información relativa a una relación a los instaladores de Ciudad Real, Cuenca, Toledo y Albacete en las que constaba, la identificación de la empresa, telefono y correo electrónico respecto de algunos de ellos, la cual amén de hallarse borrado al tiempo de practicarse la pericial, no había sido objeto de consulta desde año 2004.

De los ficheros encontrados en el ordenador de la empresa procain man tienen coincidencia con siete ficheros de idéntica firma digital con el portátil Ares en concreto Calculo Fines semana 24 V con inversos.xls, Calculo uso todo año 24 V con interveso.xls . Calculo uso todo año 24V con inversor.xls Calculo fines semana 12V sin inversor.xls, Calculo fines semana 12V con inversor.xls Oferta 17-11-04 NETOS ElectofilCR(Hotel Guadiana) para CAGIMAR. Oferta 17-11-04 P.V.P.(Hotel Guadiana) para CAGIMAR.doc Oferta 17-11-04 Artelec Semillas Lorenzo Aparicio ( Ramón ).doc. doce presupuestos para Jose Francisco . Todos ellos se tratan de hojas de calculo y meros presupuestos.

Los acusados constituyeron en febrero de 2005 la entidad DIRECCION000 C.B. dedicada a la misma actividad comercial, de modo que diversos fabricantes que tenía suscritos contratos de representación comercial con la empresa Procain Man SlL rescinden sus contratos y contratan con los acusados. En concreto lo fue con las empresas Ornalux S. A., Industrias Royal Termic Sl, Carandini S. A. Dinuy S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea como cuestión previa la defensa de los acusados el efecto de cosa juzgada y de prejudicialidad civil al considerar que Procainman Sl L en la demanda que presentó ante el Juzgado de lo Mercantil en su pedimiento primero d) solicitó que se declarase constitutivos de competencia desleal por parte de los acusados violación del deber de secreto y confidencialidad en beneficio propio, y a su vez que se le condenase a los acusados a la devolución a la actora de cualquier instrumento o documento obrante en su poder que hayan recibido mientras eran trabajadores de Procainman S. L y de los archivos informaticos en el que se contengan datos de clientes y representadas de Procainman S. L.

Lo basa en que la sentencia dictada en el mencionado procedimiento refiere exactamente que no se produce violación por los demandados del deber de secreto y confidencialidad, así como que en el fundamento de derecho sexto se recoge que no ha quedado acreditado que sustrajeran ninguna relación o listado de clientes y por ello tales pronunciamientos vinculan al enjuiciamiento de los presentes hechos, al considerar que ya se han pronunciado con anterioridad en la jurisdicción civil.

Planteada así la cuestión previa, entendemos que no concurren los presupuestos necesarios para la admisión de la cosa juzgada, y ello en razón que la existencia de un procedimiento y una sentencia civil no significa que no pueda existir un delito y puede existir supuestos en los que sea necesario una resolución civil o administrativa previa y para ello están las cuestiones prejudiciales reguladas en los artículos 3 y siguientes de la LECrim . Pero es que además en el presente caso, la sentencia civil lo único que puede constituir es una prueba más a valorar para determinar la existencia de un delito y la participación en el mismo de los acusados.

A lo que hay que añadir que en el relato de hechos probados y de los pronunciamientos contenidos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real no implica vulneración del efecto de cosa juzgada y menos aún de una prejudicialidad civil. Hemos de partir que el Tribunal es el dueño absoluto de su propia valoración de la prueba practicada a su presencia, que es la que le vincula, al amparo de lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . El juez del enjuiciamiento penal es totalmente autónomo para construir su propio relato de hechos probados, sin que quede vinculado por ninguna otra sentencia que se hubiere podido dictar en esta u otra jurisdicción. El Tribunal es libre y autónomo para valorar la prueba practicada a su presencia y fijar en consecuencia los hechos que considere probados sin que exista contradicción legal por el hecho de que jueces diferentes, en procedimientos diferentes, puedan construir un relato histórico que nada tenga que ver con el relato construido por otro juez o tribunal distinto. No existe precepto legal alguno que le obligue a seguir o aceptar el relato de hechos probados de otra sentencia diferente que él no dictó y como ocurre en el presente caso de jurisdicciones diferentes. Amén de que los hechos que son objeto de enjuiciamiento difieren de las cuestiones planteadas en el procedimiento civil.

Consecuencia de lo expuesto se desestima la cuestión previa planteada.

SEGUNDO .- La prueba practicada en el acto de juicio oral ha consistido en la declaración de la denunciante Doña Irene , declaración de los acusados Don Romulo y Don Isidoro , testifical del empleado de la empresa Procain man Sl. Camilo y de Evelio , así como los informes periciales informaticos efectuados por los miembros de la Guardia Civil y otra pericial informática de la defensa en relación al mismo objeto de pericia..

La mayor parte de la referida prueba han gravitado entorno a la concurrencia o no de los delitos relativos al mercado y a los consumidores en las distintas modalidades en que fueron calificados los hechos objeto de acusación, a saber, las previstas en los artículos 278 , y 279 del C. Penal .

En el primero de los referidos preceptos legales, párrafo 1º, se sanciona al que "para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos, escritos o electrónicos, soporte informático u otros objetos....". En el párrafo 2º, como subtipo agravado, se sanciona la difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos.

Por su parte, el artículo 279 tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva; y previene una aminoración de la pena si el secreto se utilizare en provecho propio.

Todos y cada uno de los precitados tipos penales protegen el llamado por el legislador "secreto industrial" o, en su caso, secreto empresarial ; objeto del delito básico y de sus diferentes modalidades y respecto al que no existe una definición legal pero sí jurisprudencial.

Tambien se acusa de un delito de apropiación indebida.

La cuestión fundamental estriba en determinar si de las pruebas practicadas en el acto del juicio se han acreditados los hechos contenidos en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación imputándole a los acusados el hecho de hacer múltiples copias de archivos informáticos de los ordenadores ubicados en la empresa Procainman S.L. conteniendo información reservada relativa al ejercicio de la actividad comercial de la empresa, tales como listados de clientes, presupuestos de instalaciones electricas, listado de instaladores etc. Considerando que los hechos tendría su encaje en el tipo penal del Art. 278 del C. Penal .

La sentencia de 16 de diciembre de 2008 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , recoge de forma pormenorizada los elementos integrantes de este tipo penal:

1º. La acción delictiva consiste alternativamente:

a) En el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos.

b) El empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar.

2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.

3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa , concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene dejar dicho aquí que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del art. 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Es un delito de consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto.

Su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del art. 278.

De las pruebas que se han practicado en el acto del juicio, no se ha acreditado que hubiese habido un apoderamiento masivo de información de empresa por parte de los acusados, ni que a través del ordenador del acusado Sr. Romulo , se hubiese realizado una copia masiva de la información calificada de secreto de empresa.

Llegamos a tal conclusión puesto que la referencia a la copia masiva de información del contenido de los ordenadores de la empresa Procainman S. L, se limita a siete ficheros, relativos a unas hojas de calculo y presupuestos de la empresa. Amén de que de la testifical del Sr. Camilo que fue, quien puso en sobre aviso a la denunciante, , afirmó que se estaban realizando copias masivas de información de la empresa, pero a su vez de forma tajante tanto en su declaración en el acto del juicio, como en instrucción afirma la copia de archivos, pero no determina que es lo que se copiaba, ni tampoco que los acusados se lo llevasen. Lo que nos lleva a pensar la posibilidad de que estas copias de archivos fuesen copias de seguridad, que era algo habitual en la empresa.

Tampoco nada aporta la declaración de la denunciante, quien expuso que se apoderaron de casi todos los contratos de gestión que tenía suscritos con su cartera de clientes. Pues bien, nada de ello ha quedado acreditado, ni se han dicho que contratos desaparecieron con la baja laboral de los acusados. A ello hay que unir que a respuesta del actual empleado de la empresa denunciante, manifestó que no echó de menos ninguna falta ni de documentación o de cualquiera otros medios necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial.

Por tanto si nos atenemos a los elementos que jurisprudencialmente se exige, no existe un verdadero apoderamiento de documentación, y tampoco aquella de la que se encontraba en el ordenador que le fue entregado al Sr. Romulo , y al que a continuación haremos referencia fuese una información masiva de la empresa.

CUARTO .- La acusación particular sienta las bases de su escrito de acusación sobre los hechos siguientes en la disposición de un ordenador Ares que entendía era propiedad de la empresa y que el acusado Sr. Romulo lo llevó consigo cuando causó baja en la empresa, así como que los hechos sería constitutivos de un delito previsto en el Art. 278 del C. Penal y alternativamente del delito previsto en el Art. 279 segundo del mismo cuerpo legal .

Sentando en dicho escrito como elementos facticos en los que funda su condena los siguientes:

El Sr. Romulo como trabajador encargado de atender las obligaciones derivadas del contrato de agencia que Procainman SL tenía con la empresa RTR SL en virtud de la misma recibió para prestar tales servicios varios útiles de trabajo entre los que se encontraba el ordenador portátil marca Ares y una cámara fotografica para prestar adecuadamente los servicios.

La acusación imputa a los acusados un delito de apropiación indebida al considerar que estos útiles o instrumentos de trabajo, lo fueron no en atención a la persona del Sr. Romulo , y si para que pudiera desarrollar su actividad plenamente en la empresa. Pues bien tal interpretación no puede tener favorable acogida, puesto que de las pruebas practicadas, se deduce, que al Sr. Romulo , le fue entregado tanto el ordenador portátil como la cámara fotográfica, no por la entidad para la que trabajaba, sino por aquella que su empresa le prestaba sus servicios, para hacerlo de forma más adecuadamente. No se ha practicado prueba alguna, ni consta documento de tipo alguno que verifique que la entidad RTR entregó dichos útiles para la empresa Procainman SL. El representante legal de RTR en la fecha en que acontecieron estos hechos, con bastante énfasis, exaltó las cualidades profesionales del Sr. Romulo , y aclaró se lo regaló su empresa, así como la cámara fotográfica y como no el medidor de redes, que finalmente no se acusó por la desaparición del mismo.

Con ello queremos poner de manifiesto que pese a los esfuerzo de la acusación particular por tratar de acreditar la comisión del delito de apropiación indebida, no es posible, y no lo es, porque nunca la empresa Procainman ha tenido la disposición del ordenador y la máquina digital de fotografías. Fue el Sr. Romulo quien por propia voluntad lo puso a disposición de la sociedad para la que trabajaba, de modo que causando baja en la misma, este podría retirar aquello que le pertenecía.

La cámara fotográfica la abonó el Sr. Romulo y la factura emitida por RTR, denota que nunca perteneció al ámbito de la empresa Procainman SL. Correspondía a la acusación acreditar de un lado que tales útiles fueron entregados a la empresa para su uso por el personal de la misma, (no lo ha hecho) y que tras su marcha dichos efectos deberían quedar a disposición de Procainman. No lo ha hecho porque nunca tales instrumentos o medios de trabajo le fuero entregadoa a la misma y con la finalidad que esta pretendía.

Por tanto es evidente que no concurren los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, ya que no ha habido ningún tipo de apropiación del bien que el fue entregado al Sr. Romulo , ha sido este quien lo puso a disposición de la empresa en tanto trabajaba para la misma.

QUINTO .- La acusación particular califica los hechos a su vez como constitutivos de un delito de los previstos en el Art. 278 del C. penal y alternativamente del previsto en el Art. 279 párrafo segundo del mismo cuerpo legal .

Las bases facticas sobre las que sustenta su acusación son las siguientes en relación a este tipo penal, "Prevaliéndose de la información contenida en el ordenador los días posteriores al fallecimiento del Sr. Demetrio presentaron su baja voluntaria, llevándose consigo la cámara fotográfica y el ordenador portátil con toda la información copiada del disco duro de su ex empresa".

Ya hemos indicado anteriormente que no es admisible la aplicación del tipo penal del Art. 278 del C. Penal puesto que no existe un apoderamiento masivo de información, ya que se tratan de siete ficheros cuya información no podemos calificarlas como secreto de empresa.

Lo que si puede plantear más dudas si nos encontramos ante el tipo penal del Art. 279 segundo del C. Penal , relativo al aprovechamiento de los secretos de empresa por parte de quienes legal o contractualmente están obligados en su propio beneficio.

A los efectos que aquí interesa sería necesario delimitar que se entiende por "secreto de empresa", a tal efecto exponente máximo es la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 , en la que recoge " No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

La citada sentencia continúa haciendo un análisis de otros de los extremos que menciona la resolución recurrida a propósito de la inexistencia de pacto de exclusividad, y lo hace con citas de normativa legal, o sea Estatuto de los Trabajadores respecto al deber de no concurrencia de los trabajadores o empleados, como a otros textos legales así la Ley de Sociedades Anónimas o de Responsabilidad Limitada para justificar la posibilidad de comisión de tal tipo penal también por parte de administradores o empleados de empresas que por su trabajo conozcan esa información (en el caso de los acusados eran meros trabajadores de la empresa.

Esta regulación lo es el Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador:

d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando elart. 21.2que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en laLey 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Así, suartículo 13 señala que: "1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente".

En el presente caso cuando los acusados marcharon de la empresa por causa voluntaria, que lo único que se llevó el Sr. Romulo fue el ordenador portátil que le había sido entregado a titulo personal.

La cuestión más peliaguda es si de los registros del mencionado ordenador cabe deducir que los acusados se aprovecharon de información calificada de secreto de empresa porque la misma lo contenía.

Pues bien la respuesta ha de ser negativa, y llegamos a tal conclusión sobre la base del informe informático emitido por los miembros de la Guardia Civil, en ellos se recoge de forma pormenorizada que documentación se encontró, y cual estaba borrada.

De Aquella que se encontró en ordenador portátil y de la entidad Procainman SL, estos es que fuese coincidente, se detectan que la misma no tiene la calificación de secreto de empresa a los efectos que aquí interesa, pues se tratan de meras ofertas a una determinada empresa, así como hojas de calculo, tratar de encuadrar estos registros informáticos en el ámbito de secreto de empresa va más allá de los criterios que para tal consideración recoge el TS.

Ahora bien de aquellos archivos informaticos que ha sido recuperados y que pudieran tener cierta enjundia a los efectos de la calificación de este tipo penal, hemos de decir que toda aquella información relativa a la entidad RTR, se encontraba en archivos borrados, y además su propio representante legal manifestó que cuando se le entrego el ordenador estaría en la misma, con lo cual dichos registros informáticos resulta inocuos a los efectos de configurar el tipo penal.

Cuestión diferente es la relativa a las bases de datos que fueron recuperadas por los peritos informáticos y que se hallaban en el ordenador portátil, dicha información en concreto la relación de instaladores, es una materia a que los efectos que aquí interesa si tendría la consideración de secreto de empresa, y ello en razón a que es confidencial, exclusiva y con un interés económico, sin perjuicio que dada la actividad a la que se dedicaban la empresa, el circulo de clientes es reducido y muy especializado, lo que no quita el carácter secreto. Es decir el hecho de que muchos de los instaladores se encuentren en oferten en las páginas amarilla, no descalifica como de valor estos efectos de la lista de instaladores. Fue confeccionada para la empresa y su uso era imprescindible para contactar con ellos como para desarrollar su actividad comercial.

Sentado los anterior nos queda plantearnos si los acusados tal como afirma el Ministerio Fiscal y la acusación particular ha hecho un uso ilícito de esta información, prevaliéndose de que se hallaba en los registros del ordenador portátil. Tal afirmación no es posible, y ello en base a los siguientes argumentos:

a) En el ordenador portátil, la única información sensible y que pudiera tener la condición de secreto profesional deriva de los listados de instaladores en los términos antes expuestos.

b) Esta relación a esas bases de batos cuando se realizó el informe pericial informático por los miembros de la guardia civil, se hallaban en la situación de borrados y con ello la necesidad de recuperarlos. Estos fueron recuperados.

c) Técnicamente no es posible determinar en que fecha se hizo el borrado de las bases de datos donde se hallaban los listados de instaladores según los informes periciales emitidos.

d) Las bases de dato recuperadas son de Microsoft Access, y en estos casos aunque su uso hubiese sido solo para lectura en el ordenador portátil y pese a que se hubiese borrado quedaría rastro. Lo que en el presente caso no ha ocurrido. Si consta que en el ordenador de la empresa denunciante se hicieran modificaciones con posterioridad a la fecha de su creación en marzo de 2004.

Consecuencia de lo expuesto entendemos que inicialmente no puede ampararse la comisión del delito previsto en el Art. 279 segundo del C. Penal , en la relación fáctica de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y defensa, ya que no ha quedado debidamente acreditado que se hiciese un uso de aquella secretos de empresa mediante la copia masiva de información en los archivos informáticos (extremo en modo alguno acreditado), y aquellos que contenían información de tal naturaleza, es escasa y no consta que hubiese hecho uso de los mismos, bien porque habían sido previamente borrados, bien porque ni tan siquiera los abrieron a forma de lectura con posterioridad a marzo de 2004.

Llegados a este momento hemos de valorar como así ha quedado acreditado a través de los diferentes procedimientos civiles, que parte de la clientela de la empresa Procainman SL, a raíz de la creación de la empresa de los acusados pasaron a ser clientes de estos.

La duda surgen a través de que medios se realizó, y que lo fuese de forma distinta a las bases de datos contenidas en el ordenador. Pudiera ser a tal efecto que dichos secretos de empresa los tuviesen los acusados porque lo había asumido por su experiencia, sin ningún tipo de instrumento informático, documentación etc. y los hubiesen aprovechado en beneficio propio.

Tal cuestión al margen de entender que infringiría el principio acusatorio, en cuanto de que los escritos de acusación y defensa, nada se decía al respecto y con los cual supondría una clara indefensión a los acusados, en cuanto que, no pudieron aportar y proponer medios de prueba en tal sentido, y como no defenderse de tal imputación, nos encontraríamos además con otro segundo problema difícil de soslayar. Teniendo en cuenta que aquí de lo que se dice es que se han captado parte de la cartera de clientes de la entidad Procoinman S. L en beneficio de la empresa creada por los acusados, lo cierto es que ninguna prueba ha propuesto las acusaciones en orden a acreditar tal extremo. La cuestión fundamental estriba, ya que a través de los bases de datos no capataron la información, sí han sido las empresas que extinguieron los contratos de agencia con Procoimnan, quien de muto propio y cuando tenía conocimiento de que cesaban los acusados en la empresa les interesó sus servicios, O por el contrario, han sido los acusados quienes aprovechando los conocimientos secretos de la empresa esto es la lista de clientes, se pusieron en contacto con ellos y les ofertaron sus servicios, o porque no que algunos clientes rescindieran el contrato con la empresa Procainman SL. lo fuese en atención a la valía o competencia profesional de los acusados, de lo que no hay porqué dudar. Tanto es así que el único testigo que depuso en el acto del juicio sobre tal extremo además de que era cliente de anterior de Procoinman manifestó que cuando tuvo conocimiento de que se iba el SR. Romulo , para él mejor profesional, lo contrató.

Por tanto la rescisión de contratos por parte de clientes con Procainman, y suscripción de contratos con la empresa de los acusados, si bien a los efectos de la jurisdicción civil pudieran tener el calificativo de inducción desleal, sin embargo a efectos penales no pueden tener relevancia susceptible de encuadrar en el tipo penal del Art. 279-2 del C. Penal , pues no se ha acreditado, que los secretos de empresa que tenían conocimiento los acusados por razón de su profesión, los hubiese revelado y menos aún que lo fuesen en provecho propio.

En consecuencia la duda sobre los hechos no puede ser resuelta por el tribunal aceptando la posibilidad menos favorable para el reo al afirmar que "no concede al acusado un derecho a la duda del Tribunal. O dicho mejor, a que el Tribunal permanezca en la duda incluso en el momento de su decisión. Es la valoración de la prueba lo que permitirá al tribunal superar la duda inicial y optar por una versión fáctica que considere debidamente respaldada por la prueba practicada. En realidad, lo que significa el principio "in dubio pro reo" es que si el tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo".

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que no consta acreditado el aprovechamiento de los secretos de empresa por los acusados, y en consecuencia, proceder a dictar sentencia absolviéndolos de la acusación contra ellos formulada.

SEXTO .- Respecto de las costas procesales, el articulo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad de imponer las costas a la acusación particular o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, sí efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de un acusador.

Las actuaciones se tramitaron por la vía del Procedimiento Abreviado y se inician por una denuncia de la acusación particular. El juzgado de Instrucción, tras la practica de las diligencias que estimó necesarias dictó Auto incoando el procedimiento Abreviado, se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y, se dictó auto de apertura de juicio oral.

De lo anterior, deducimos que no se aprecia mala fe en la actuación del denunciante que justifique la imposición de costas, ya que compartimos el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de octubre de 2.000 (Rec. 2461/99-nº 1528/2000 ) en el sentido de que :"La apertura del juicio oral se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por decisión del Juzgado de Instrucción, que acoge las tesis de la acusación particular por estimarlas fundadas y, en consecuencia, avala la posibilidad de que el objeto del proceso sea dilucidado en sentencia, después del correspondiente juicio oral, por lo que la celebración del mismo no es la consecuencia de una actuación temeraria de la acusación particular, sino de una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas".

En consecuencia se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los artículos l , 10 , 17 , 56 , 58 , 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412 , 142 , 203 , 239 , 240 , 74 l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Romulo y Isidoro de los delitos por los que venía siendo acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra los mismos.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15.4 de la Ley 35/1995 de 11 de noviembre, BOE . 12-12-95, notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.