Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 11/2012 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 326/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 11/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 19

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, veinte de febrero de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 326/2010 , por el delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Úbeda, siendo acusado Gervasio cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Cruz Ordóñez y defendido por el Letrado Sr. Arias Charriel, siendo apelante el Ministerio Fiscal, parte apelada el acusado, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 326/2010 se dictó, en fecha 14 de diciembre de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Sobre las 10.00 horas del día 5 de agosto de 2009 los agentes de la Guardia Civil intervinieron en poder del acusado, en virtud del registro domiciliario practicado en su domicilio sito en la CALLE000 num. NUM000 de la localidad de Jódar y autorizado voluntariamente por el acusado, una plantación que después de ser analizada resultó ser cannabis sativa con un peso neto de 2.100 gramos y THC del 1,59.

No consta acreditado que la tenencia de la sustancia citada estuviese preordenada a su tráfico.".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: " DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Gervasio del delito que se le imputa, declarando las costas de oficio. ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación del acusado escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, señalar para celebración de vista oral el pasado 15 de febrero de 2012, con asistencia de las partes, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absuelve al acusado de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , al considerar que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la pruebas, pues las ocho plantas de marihuana intervenidas por la Guardia civil en el patio del domicilio de aquel arrojaron un peso neto de 2.100 gramos con un THC de 1,59 %, resultado al que se llega tras el oportuno proceso de separación de tallos y raíces y secado, según resulta del análisis efectuado por la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga obrante al folio 23 que no fue impugnado por la defensa, cantidad que excede de la estimada como consumo normal en caso de aceptarse su condición de consumidor habitual, extremo sobre el que existen contradicción en sus declaraciones prestadas en instrucción y en juico oral, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la condena del mismo en los términos interesados en conclusiones definitivas.

A dicho recurso se opuso el Letrado de la defensa, que solicitó que se mantenga la absolución, al haber quedado acreditado que el destino de las cinco, que no ocho, plantas de marihuana intervenidas, era su autoconsumo, lo cual ha de deducirse de la pérdida de peso que experimentan tras el secado, su condición de consumidor habitual, que con él viven otros dos hermanos que también son consumidores habituales de tal sustancia, que no se halló en el registro útiles ni dinero, que la intervención tuvo su origen en una llamada anónima no habiendo observado que nadie accediera a la vivienda para adquirir droga.

SEGUNDO. - Dado que la sentencia en primera instancia fue absolutoria y se pide su revocación y condena en esta segunda instancia, se ha acordado la celebración de vista a la cual ha asistido el acusado a fin de garantizar el principio de inmediación, como exige la doctrina del Tribunal Constitucional, establecida en la sentencia 167/2002 de 18-9 , seguida, entre otras, por las sentencias 170/2002 de 30-9 , 197/2002 de 28-10 , 198/2002 de 28-10 , 200/2002 de 28-10 , 230/2002 de 9-12 , 41/2003 de 27-2 , 68/2003 de 4-4 , 118/2003 de 16-6 , 10/2004 de 9-2 , 40/2004 de 22-3 , 50/2004 de 30-3 , 112/2005 de 9-5 , 170/2005 de 20-6 , 164/2007 de 2-7 , 78/2008 de 11-2 , 49/2009 de 11-2 , 118/2009 de 18-5 , 150/2009 de 27-6 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de la inmediación.

La STS de 25-11-2009 , en un supuesto en el que se solicita una agravación de la pena impuesta en la instancia analiza la posible aplicación de esta doctrina constitucional, señalando que debe recordarse al respecto "que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las denominadas pruebas de carácter personal".

En efecto, -sigue exponiendo dicha sentencia- no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacional- se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22-3 , cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26-10 , 230/2002 de 9-12 , ATC. 220/99 de 20-9 , 80/2003 de 10-3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación a la prueba pericial, atendida a su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6- 6), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13-3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9-2 , 360/2006 de 18-12 , 21/2009 de 26-1 ).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20-6 , 36/2008 de 25-2 , 24/2009 de 26-1 ).

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, porque el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa-, como en su carácter fidedigno -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12-5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

A la vista de tal doctrina, y puesto que el Ministerio Fiscal basa su recurso en la valoración errónea de la prueba documental consistente en el análisis de la sustancia estupefaciente por la Unidad de Sanidad y Consumo, que refleja un peso neto de 2.100 gramos de cannavis sativa, y aun cuando se añaden las contradicciones del acusado respecto a su condición de consumidor habitual, no hubiese sido necesario la celebración de vista para revisar la valoración probatoria, es decir, el contenido de tal documental y la razonabilidad de la conclusión extraídas por la Juez a quo de tales declaraciones, no obstante lo cual su celebración impide cualquier tacha de infracción de garantías procesales.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida basa la absolución en la ausencia de prueba indiciaria de cargo en base a la cual pueda concluirse que el acusado poseía las ocho plantas de marihuana para destinarla al tráfico, haciendo expresa referencia a que el análisis de la droga se limita a indicar el peso neto y el THC pero sin que conste que se haya llevado a cabo el secado y el pesaje separando los materiales o elementos no susceptibles de producir sustancia estupefaciente de los que sí pueden dar origen a la misma (reproduciendo una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de junio de 2004 en la que no constaba haberse realizado el secado), a que no se halló dinero ni útiles utilizados para el tráfico en el registro, a la documental del CPD relativa a la dependencia a opiáceos del acusado y la testifical de un hermano de éste, en el sentido de que vivían tres hermanos en la casa y los tres eran consumidores habituales de marihuana.

No se discute la posesión sino el destino que pensaba darse a las plantas de marihuana, constituyendo el elemento subjetivo del injusto de este delito la tenencia preordenada al tráfico.

Es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Para que la prueba indiciaria sea considerada prueba de cargo debe reunir una serie de exigencias: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1997 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Es doctrina jurisprudencial que como la intención del sujeto algo que se encuentra en la esfera de su voluntad y que no puede ser directamente aprehendida, ha de deducirse de las circunstancias que rodean al hecho, como la cantidad de droga, los medios o instrumentos adulterantes o destinados a la comercialización de la droga, lugar de ocultación, los medios económicos del sujeto activo si son incongruentes con su posición económica, eventual preparación de la droga o sustancia para su distribución, su condición de no consumidor de drogas, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril , 16 , 23 , 27 , 28 y 29 de mayo , 10 de julio , 11 de septiembre y 14 de octubre de 2003 , 19 de enero , 25 de marzo , 2 de abril , 8 y 25 de junio , 2 de julio , 20 y 27 de septiembre , 26 y 28 de octubre , 9 de septiembre , 18 de noviembre , 1 , 2 , 9 y 21 de diciembre de 2004 , 4 de febrero , 12 , 25 y 29 de abril , 9 , 16 , 18 y 20 de mayo , 8 y 11 de julio , 28 y 31 de octubre , 2 y 28 de noviembre , 9 y 12 de diciembre de 2005 , 22 de marzo , 4 y 18 de abril , 10 y 22 de mayo , 14 , 28 y 29 de junio , 13 de julio , 11 y 18 de septiembre de 2006 , 13 de febrero , 22 de marzo , 24 de abril , 21 de junio , 10 y 16 de julio , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 14 de mayo , 10 de julio y 30 de septiembre de 2008 y 3 de abril de 2009 ).

En relación con el delito de tráfico de drogas, es abundante la jurisprudencia que con el único indicio de la cantidad de droga intervenida en poder del acusado infiere el elemento tendencial, sobre todo en supuestos de transporte o incluso de cultivo, puesto que se trata de situaciones en las que la lógica nos dice que no concurrirán otros indicios como serían la disposición de la sustancia, de forma apta para su venta, o la tenencia de útiles para su corte y empaquetado.

En el presente caso, es cierto que en el registro domiciliario, autorizado voluntariamente por el acusado, no se encontraron por los agentes útiles o instrumentos de los que se utilizan para preparar la droga, ni dinero, y su intervención tuvo su origen en una llamada anónima, no en un seguimiento anterior por sospechas de tratarse de un punto de venta de droga, pero el peso neto de las ocho plantas de marihuana existentes en el patio de la vivienda (que no cinco, al haber sido así ratificado por los agentes en juicio), una vez secada fue de 2.100 gramos con un THC de 1,59 %, por lo que el dato de la cantidad cobra relevancia como indicio de tráfico aun cuando fuese el único.

En relación con el pesaje, ha de precisarse que las plantas de marihuana una vez aprehendidas se remiten a la Comandancia de la Guardia civil de Jaén para, una vez retiradas las raíces y tallos y secadas las hojas y flores, su posterior remisión a la Dependencia de Sanidad, dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, quien efectuará su pesaje exacto y analizarán dicha sustancia, de ahí que de un peso bruto reflejado por los agentes de 8 kilos el peso se viese reducido a 2.100 gramos, por lo que no cabe inferir sin fundamento alguno que no se hizo el secado y por tanto al perder el agua debe reducirse la cantidad en un porcentaje que no señala pero que estima considerable al concluir en su falta de entidad.

Ese proceso resulta de las actuaciones, donde puede verse como la intervención de las plantas se hace el 4 de agosto de 2009, que se recogen y se llevan a las Dependencias del Area III (EDOA) en la Comandancia de la Guardia civil de Jaén y allí se custodiarán hasta su posterior traslado a la Unidad de Sanidad y Consumo de la Delegación del Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga, levantándose diligencia policial de incautación y descripción de sustancia, en la que se refleja un peso bruto de 8 kilos, de los que podría obtenerse unas 8.000 dosis, y un valor medio de mercado al por menor por gramos de 26.320 euros (f. 6). Y según informe de análisis obrante al folio 23 la mencionada sustancia fue entregada en la Unidad de Málaga el 10 de septiembre de 2009, donde se expone que se ha seguido el Protocolo o Normas de Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, identificándose la sustancia como cannavis sativa, cuyo peso bruto era de 2,06 kilos, con un peso neto de 2.100 gramos y un THC de 1,59 % .

Acerca de la naturaleza de la prueba del análisis de drogas efectuado por Laboratorios Oficiales, la STS de 30-03-2011 , los califica como " periciales documentadas con privilegio legal", resolviendo que en el caso del procedimiento abreviado se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental ( art. 788.2 LECrim ).

La mera impugnación formal por la defensa no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación. Así se acordó en el Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25-05- 2005: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr . Las previsiones del art. 788.2 de la LECr son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

Cabe, no obstante, la impugnación solicitando la defensa otros informes de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe. En todo caso, deberá especificarse el órgano o laboratorio que interese practique la nueva pericia, pues en caso de solicitar simplemente "otra analítica por otro órgano" se entenderá que no hay verdadera impugnación ( STS. 17.2.2009 ), si bien la limitada competencia para realizar, con carácter oficial, análisis de drogas, de acuerdo con los Tratados internacionales, no impide a la parte solicitar otra analítica, designando el Laboratorio correspondiente y asumiendo los gastos que la nueva analítica conlleve ( SSTS. 15.1.2002 ,21.7.2004y22.3.2006).

Debiendo precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación ( STS. 29.6.2009 ), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad e aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia, al método empleado etc... y los motivos específicos por los que cuestionan tales extremos.

Así en STS de 3-02-2009 se dijo que la previsión legal del art. 788.2 LECrim . tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimiento químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la practica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensas de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias ( STS. 866/2009 de 27.9 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no consta en el escrito de defensa impugnación del referido análisis, razón por la cual no se citó a juicio oral al perito analista, autor del informe, como solicitó el Ministerio Fiscal en caso de impugnación, por lo que las alegaciones realizadas en fase de informe oral acerca de no haberse respetado los protocolos en orden a la separación y pesaje de la sustancia no pueden tener virtualidad impugnatoria alguna por ser extemporáneas ni debieron ser acogidas por el juez sentenciador, y al hacerlo incurrió en una valoración errónea de la prueba, pues la practicada conforme a lo visto permite comprobar que se han seguido los pasos necesarios y previos hasta obtener el peso neto de la sustancia, gozando el informe de análisis que así lo refleja una presunción de veracidad que no ha sido destruida por prueba en contrario.

TERCERO .- Alega el acusado que pensaba destinar la marihuana al autoconsumo, aportando su defensa en el acto del juicio un informe del CPD de Úbeda de fecha 7 de diciembre de 2011, en el que se dice que está "diagnosticado de dependencia a opiáceos y dependencia al alcohol, ha realizado un programa de tratamiento con metadona con reducción progresiva de dosis hasta su completa desintoxicación en septiembre de 2011. En noviembre de 2011 ha sido dado de alta en nuestro Centro por buena evolución, no precisando acudir si mantiene esta situación (f. 78). Y además propone como testigo a su hermano Francisco, quien declaró que en dichas fechas vivían tres hermanos en la casa y que la marihuana que plantó el acusado era para el consumo de los tres, consumidores habituales de marihuana, corroborando así lo manifestado por el acusado.

Tal documental y declaraciones han sido acogidas por la juzgadora como prueba de descargo, sin embargo, no se han reflejado en los hechos probados, ni han sido analizadas en la fundamentación jurídica en orden a su valor probatorio y credibilidad.

Por lo que se refiere al autoconsumo, el Tribunal Supremo ha venido considerando como predeterminada al tráfico la cantidad que exceda de 250 ó 300 gramos de marihuana. Para dicha valoración, es doctrina pacífica reiterada, desde el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 la de estimar como parámetro de consumo diario 20 ó 30 grs. y razonable un aprovisionamiento del consumidor habitual para diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de marihuana debe entenderse destinada al tráfico, pues el almacenamiento durante más tiempo hace que pierda sus propiedades.

Conforme a este criterio, la cantidad intervenida, 2.100 gramos, excede con creces de dicho límite. Tal cantidad excluye ya de por sí la tesis del autoconsumo, al exceder con creces del acopio normal que pueda hacer un consumidor habitual, unos 300 gramos, pues no permite su conservación durante largo tiempo, al perder sus propiedades.

Por ello, aun aceptando como creíble la adicción del acusado a la marihuana, a pesar de que lo que consta en la documental médica es dependencia a opiáceos y alcohol y encontrarse en tratamiento con metadona, no se sabe desde cuando pero al menos hasta septiembre de 2011, la cantidad intervenida excede del límite antedicho.

Se alega, finalmente, aunque no se nomina, un consumo compartido con sus dos hermanos con quien convive.

Una jurisprudencia reiterada y uniforme( SSTS de 18-4-01 , 27-10-04 , 12-12-05 , 2-10-0612 -6-08ó la más reciente de 6-3- 09, entre otras muchas) viene exigiendo que para considerar que nos hallamos no frente a actividades de distribución a terceros sino ante unos actos relacionados con el consumo compartido debe darse los siguientes requisitos: a) que los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo; b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica; c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública; e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar; f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Tales requisitos no se apreciarían tampoco en el caso de autos, pues sólo declaró en juicio uno de los hermanos manifestando que consumía habitualmente marihuana pero no lo acreditó y desde luego la cantidad arrojada no puede estimarse insignificante y presta para su consumo inmediato. No obstante, y aun cuando aceptáramos tal hipótesis y se diera por probado que 900 gramos podían ser acopiados para el consumo de los tres hermanos, quedaría un exceso de 1.200 gramos, que habría de entenderse preordenado al tráfico.

Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado, debiéndose revocar la sentencia y en su lugar dictar otra que condene al acusado por un delito del art. 368.1 CP en su modalidad básica, no estimándose el subtipo atenuado del párrafo segundo al no apreciarse la escasa entidad del hecho dada la cantidad aprehendida, y por aplicación del art. 66.1.6ª CP , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no apreciarse especiales circunstancias de gravedad ni personales del delincuente se impone la pena mínima de un año de prisión y multa del tanto del valor de mercado de la droga, que ha de ser fijado en 2.222 euros, atendidos los precios medios aplicables publicados por la Oficina Nacional de Estupefacientes para 2011, y que para la marihuana es de 902 euros el kilo y 4,18 euros el gramo.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 14 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 326/2010 , debemos revocar la misma y en su lugar dictar otra por la que se condena a Gervasio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud (marihuana), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2.222 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, no habiendo méritos para imponerlas en la apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.